Revision gegen Verurteilung wegen versuchten Totschlags aufgehoben und zurückverwiesen

Bundesgerichtshof Beschluss

2 StR 492/91

in der Strafsache gegen █, in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ████ 1966 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. Dezember 1991 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. März 1991 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags verurteilt worden ist, 2. im Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags und wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Asylverfahrensgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt; einen verfälschten Reisepass hat es eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es dem Schuldspruch wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Asylverfahrensgesetz und der Einziehungsanordnung gilt (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags kann dagegen nicht bestehen bleiben; sie hält ohne dass es auf die Beurteilung der Verfahrensrüge ankäme – sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

Den Feststellungen zufolge stach der Angeklagte mehrfach mit einem Springmesser auf seinen Gegner ein. In der Hauptverhandlung hat er behauptet, er habe sich damit nur eines Angriffs erwehrt – sein Gegner sei auf ihn losgegangen, habe ihn zuerst mit den Fäusten geschlagen und später mit beiden Händen am Halse gewürgt. Das Landgericht geht zwar davon aus, dass die Tätlichkeiten mit einem Faustschlag begannen, der dem Angeklagten von seinem Gegner versetzt worden ist; die weitergehende Einlassung des Angeklagten hält es jedoch für widerlegt. Zur Begründung führt es unter anderem an, der Angeklagte habe die angebliche Notwehrsituation im Ermittlungsverfahren so nicht beschrieben, sondern zunächst „bei seiner Festnahme in Hamburg überhaupt nicht erwähnt“ (UA S. 10). Wenn der Angriff seines Gegners „so massiv“ gewesen wäre, wie der Angeklagte es jetzt darstelle, so „hätte es nahegelegen, sich sofort bei der Festnahme in Hamburg auf die Notwehrsituation zu berufen“ (UA S. 11).

Diese Erwägungen sind rechtsfehlerhaft. Der Angeklagte hatte bei seiner polizeilichen Vernehmung anlässlich der Festnahme in Hamburg keine Angaben zur Sache gemacht (UA S. 7). Aus seinem anfänglichen Schweigen durften keine ihm nachteiligen Schlüsse gezogen werden, da dies mit seinem Recht, nicht zur Sache auszusagen (§§ 163a Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO), nicht zu vereinbaren ist (st. Rspr. seit BGHSt 20, 281; vgl. BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 4, 7, 9, 11).

Anlass zu Bedenken geben darüber hinaus auch die Ausführungen, mit denen die Kammer die Voraussetzungen des strafbefreienden Rücktritts (§ 24 StGB) verneint hat. Den Feststellungen zufolge flohen der Angeklagte und sein Bruder, als der Gegner „infolge der Stichverletzungen zusammengesunken und kampfunfähig auf der Straße stand“ (UA S. 5). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung führt das Landgericht aus, der Totschlagsversuch sei beendet gewesen. Der Angeklagte habe von seinem Opfer erst abgelassen, als er überzeugt gewesen sei, dass es „handlungsunfähig war und er mit dessen Ableben rechnen konnte“. Dass er damit gerechnet habe, ergebe sich aus seinem „Vorgehen gegen das Leben“ des Gegners und auch daraus, dass dieser „zu keiner Gegenwehr mehr fähig zusammengesunken auf der Straße stand“ (UA S. 15).

Diese Begründung ist unzureichend. Der Angeklagte hatte zwar dem Opfer durch Messerstiche in Rücken und Brust lebensgefährliche Verletzungen beigebracht (UA S. 6). Doch konnte gegen die Annahme, der Angeklagte habe mit dem Tod des Opfers gerechnet, schon der Umstand sprechen, dass der Gegner nicht zusammengesunken war, sondern noch stand, als der Angeklagte fortlief. Des Weiteren durfte auch nicht außer Betracht bleiben, dass sich der Vorfall auf offener Straße im Innenstadtbereich (Bahnhofsviertel von Frankfurt am Main) ereignet hatte, wo rasche Hilfe für den Verletzten nicht von vornherein ausgeschlossen erschien. Mit diesen Umständen hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen, bevor es zu der Feststellung kam, der Angeklagte habe damit gerechnet, dass sein Gegner den Verletzungen erliegen werde.

Auf diesem Beweiswürdigungsmangel würde das Urteil allerdings nicht beruhen, wenn zuträfe, was das Landgericht als Hilfsbegründung anführt: „Selbst wenn der Tötungsversuch unbeendet gewesen wäre, wäre der Rücktritt von der weiteren Tatausführung dann nicht freiwillig gewesen“ – der Angeklagte sei nämlich „aus Angst vor seiner Festnahme“ fortgelaufen (UA S. 15). Auch diese Begründung trägt aber nicht. Es ist nicht festgestellt, dass die Polizei bereits am Tatort erschienen oder im Anrücken begriffen war, als der Angeklagte floh. Deshalb versteht sich auch nicht von selbst, dass er geglaubt hat, er müsse die Tatausführung abbrechen, um seiner sonst unvermeidlichen Festnahme zu entgehen. Nach den Feststellungen bleibt vielmehr die Möglichkeit offen, dass er aus seiner Sicht noch Zeit und Gelegenheit hatte, die begonnene Tat durch weitere, tödliche Stiche zu Ende zu führen, ohne sich damit die Chance rechtzeitiger Flucht zu vergeben. Bei solcher Sachlage schließt „Angst vor der Festnahme“ die Freiwilligkeit des Rücktritts nicht aus.

Demgemäß ist die Verurteilung wegen versuchten Totschlags aufzuheben. Die deshalb verhängte Einsatzstrafe fällt weg. Mit aufgehoben wird auch die Einzelstrafe wegen der anderen Tat (Urkundenfälschung in Tateinheit mit Verstoß gegen das Asylverfahrensgesetz). Beide Taten weisen einen gewissen Zusammenhang auf: Hätte sich der Angeklagte an die asylrechtliche Aufenthaltsbeschränkung gehalten, so wäre es mutmaßlich nicht zu der tödlichen Auseinandersetzung gekommen, die dem Angeklagten als versuchter Totschlag zur Last gelegt wird. Auch muss das neu entscheidende Tatgericht in die Lage versetzt werden, die gegebenenfalls zu verhängenden Strafen sachgerecht aufeinander abzustimmen.

Die Einziehungsanordnung bleibt aufrechterhalten.