Freiwilliger Rücktritt beim unbeendeten Versuch: Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 577/91

in der Strafsache gegen ██████ ██, geboren am ███ 1957 in █████, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Januar 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 25. Juni 1991, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Schwurgerichtskammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten gegen diese Entscheidung hat mit der Sachrüge Erfolg.

Das Landgericht hat freiwilligen Rücktritt vom Versuch rechtsfehlerhaft verneint.

1. Der Angeklagte schlug mit einem Küchenbeil auf den Zeugen Y. ein. Als der Zeuge E. aus dem Fenster blickte und ankündigte, er werde die Polizei rufen, brach der Angeklagte den Angriff ab (UA S. 8).

Das Landgericht verneint freiwilligen Rücktritt vom unbeendeten Versuch, weil der Angeklagte nur deshalb nicht weiter geschlagen habe, weil er von der Polizei nicht auf frischer Tat mit dem Tatwerkzeug in der Hand festgenommen werden wollte (UA S. 19).

Durch das unerwartete Auftauchen von unbeteiligten Dritten und deren Mitteilung, die Polizei zu verständigen, habe für eine weitere Tatausführung ein erhöhtes Risiko bestanden, das er nicht habe in Kauf nehmen wollen (UA S. 26).

2. Diese Begründung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand:

Entscheidend ist, ob der Angeklagte noch „Herr seiner Entschlüsse“ geblieben war und die Ausführung (Weiterführung) der Tat noch für möglich hielt.

Das war der Fall, wenn er weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert, noch durch einen seelischen Druck unfähig wurde, die Tat zu vollbringen, wenn sich der Umstand, der den Täter veranlasste, die Handlung abzubrechen, für ihn nicht als zwingendes Hindernis darstellte.

Zweifel an der Freiwilligkeit sind zugunsten des Angeklagten zu lösen (BGHSt 35, 184 ff.; BGH StV 1986, 149; 1984, 329).

Das Landgericht hat nicht dargetan, dass aus der Sicht des Angeklagten ein zwingender Grund bestand, den Angriff nach dem Zuruf des Zeugen E. abzubrechen.

Der Angeklagte hatte Y. auf offener Straße angegriffen. Die Zeugin A. hatte das Tatgeschehen bereits von Anfang an beobachtet und versucht, den Angeklagten und Y. voneinander zu trennen. Die Ankündigung eines weiteren Zeugen des Geschehens, die Polizei zu rufen, musste sich für den Angeklagten nicht ohne weiteres als zwingendes Hindernis, die Tat zunächst fortzuführen, darstellen.

Von der Ankündigung des Zeugen E. bis zum Eintreffen der Polizei musste naturgemäß eine gewisse Zeit vergehen, von der der Angeklagte einen Teil nutzen konnte, um die Tat fortzuführen (vgl. auch BGH, Beschl. v. 11. Dezember 1991 – 2 StR 492/91).

3. Der neu entscheidende Tatrichter wird auf folgendes hingewiesen:

Das Fehlen eines Geständnisses darf nicht strafschärfend gewertet werden.

Hebt der Tatrichter bei der Darstellung der zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umstände besonders hervor, dass der „ganz wesentliche Strafmilderungsgrund des von Tateinsicht und Reue geprägten umfassenden Geständnisses“ fehle, so kann dies die Annahme begründen, dem Angeklagten sei angelastet worden, dass er kein Geständnis abgelegt hat.