Revision: Aufhebung wegen unzulässig abgelehnter Beweisanträge bei Betrug im Rückfall

im Namen des Volkes

in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Wolfgang B. ██ ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████████ 1935 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges im Rückfall

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Strafkammer hat diese Anträge wie folgt

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 4. Mai 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Falle KC verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Beweisanträge der Verteidigung nach Ziffer 1 bis 6 Abs. 1 werden als rechtlich unerheblich abgelehnt, die Beweisanträge nach Ziffer 6 Abs. 2 und 7 werden abgelehnt,

1) weil sie sich als Beweisermittlungsanträge darstellen, da sie Vorgänge betreffen, die sich nach dem Weggang des Angeklagten aus ███████ ███ zugetragen haben sollen, so dass das tatsächliche Vorbringen der Verteidigung nur auf Vermutungen beruhen kann,

2) weil die beantragte Vernehmung der benannten Pensionswirtin als Zeugin im Wege der Rechtshilfe ein ungeeignetes Beweismittel ist, da mit einer solchen Vernehmung mangels persönlichen Eindrucks die Glaubwürdigkeit der benannten Zeugin mit der Zeugin KC nicht gegenseitig abgewogen werden kann,

3) weil die Behauptungen als wahr unterstellt werden können.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in zwei Fällen und wegen eines fortgesetzten Betruges im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus sowie zu Geldstrafen von zweimal 100 DM und einmal 20 DM verurteilt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die fehlerhafte Ablehnung von Beweisanträgen und die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung u. a. folgende Beweisanträge gestellt:

1) bis 3) [REDACTED]

4) Der nachbenannte Zeuge hat dem Angeklagten auf dessen telefonische Bitte hin erlaubt, den Wagen noch drei Monate zu benutzen. Zeugnis des Herrn ███████, zu laden bei der Firma ██ ██ MO FAC>, ██ █████.

5) Der Angeklagte hat der nachbenannten Zeugin nicht erklärt, er erwarte seine Eltern. Er hat ein Zimmer mit drei Betten nicht belegt, weil er seine Eltern erwartete, sondern weil die Wirtin ein Einbettzimmer nicht mehr zur Verfügung hatte. Zeugnis der Inhaberin der Pension ███ in █████.

6) Der Angeklagte hat die vorbezeichnete Pension ohne Hinterlassung von Schulden verlassen. Die Wirtin hat auch keine entsprechende Äußerung – entgegen der Bekundung der Zeugin █████ – gemacht und insbesondere keine Anzeige erstattet. Beweis: wie vor.

Die vorbenannte Zeugin hat der Zeugin KC, nachdem der Angeklagte die Pension verlassen hatte, nicht erklärt, dass der Angeklagte seine Eltern erwartet habe und deshalb ein Dreibettzimmer zunächst zugewiesen erhalten habe. Beweis: wie vor.

Die Ablehnung des Beweisantrages zu 4), der den Fall des Betruges zum Nachteil der Firma ██ dO ██████ ██ in ██ betrifft, ist nicht zu beanstanden.

Nach den Feststellungen der Strafkammer erschien der Angeklagte am 6. Juni 1959 bei der Firma ██ ██ NC Ac und erklärte wahrheitswidrig, dass er für die ███ ██████ kC bei einer Firma in RC tätig sei und einen Personenkraftwagen für Rechnung dieser Firma für einige Tage mieten wolle. Dabei legte er einen noch in seinem Besitz befindlichen Werksausweis der ████ vor und erreichte so, dass ihm ein Personenkraftwagen entgegen den sonstigen Gepflogenheiten ohne Anzahlung überlassen wurde. Am 8. Juni bat er telefonisch, den Wagen eine Woche länger behalten zu dürfen, was ihm gestattet wurde. Am 15. Juni rief er wiederum an, erklärte wahrheitswidrig, er sei in Frankfurt, und bat um eine weitere Verlängerung der Mietzeit. Daraufhin vereinbarte der Buchhaltungsleiter █████████ mit ihm einen späteren Rückgabetermin. Der Angeklagte gab den Wagen jedoch nicht zurück. Dieser wurde vielmehr im Oktober 1959 in RO sichergestellt.

Die Strafkammer hält es für möglich, dass der Angeklagte zunächst willens und in der Lage war, die Miete für die nächsten Tage zu bezahlen. Sie erblickt den Betrug jedoch darin, dass der Angeklagte am 15. Juni 1959 unter Ausnutzung der bisherigen, auf seinen falschen Angaben in Verbindung mit der Vorlage des ihm nicht mehr zustehenden Werksausweises beruhenden Großzügigkeit der Firma ██ 10 ██████ eine Verlängerung der Mietzeit erreichte. Dabei lässt sie es dahingestellt sein, ob ihm die Benutzung des Wagens nur bis zum 18. Juni 1959 oder, wie er sich eingelassen hatte, für weitere drei Monate gestattet wurde. Im ersten Fall liege, so führt sie aus, das betrügerische Verhalten des Angeklagten darin, dass er von vornherein nicht gewillt gewesen sei, den Wagen an diesem Tage zurückzugeben, im zweiten Fall darin, dass er am 15. Juni 1959 weder damit habe rechnen können noch gerechnet habe, die Miete für einen so langen Zeitraum zahlen zu können.

Unter diesen Umständen war die unter Beweis gestellte Tatsache nicht geeignet, der Verurteilung den Boden zu entziehen. Wurde sie nämlich bewiesen, so würde damit nur eine der beiden möglichen Begehungsarten ausgeräumt. Der Beweisantrag durfte daher als rechtlich unerheblich abgelehnt werden.

Der Senat hat auch geprüft, ob in diesem Fall die Verurteilung nach Auslieferungsrecht zulässig war. Der Angeklagte ist auf Grund des Haftbefehls des Amtsgerichts in Krefeld vom 30. November 1959 von der Republik Österreich ausgeliefert worden. Nach diesem Haftbefehl sollte er sich dadurch eines Betruges schuldig gemacht haben, dass er am 6. Mai 1959 in EC aufgetaucht sei, dort bei der Firma ██ aC █████████ einen Personenkraftwagen gemietet habe, den Wagen jedoch nicht, wie es vereinbart gewesen sei, am 18. Mai 1959 abgeliefert habe, sondern mit ihm nach Italien gefahren sei. Gegenstand des Haftbefehls war damit das Gesamtverhalten des Angeklagten gegenüber der Firma vO ███ MC>-AC-.

Die Tatsachen, die die Strafkammer zur Grundlage der Verurteilung gemacht hat, bilden aber nur einen Teil dieses Gesamtverhaltens, so dass der Grundsatz der „Spezialität“ nicht verletzt ist (vgl. RGSt 65, 106, 111).

Dagegen rügt die Revision zu Recht die Ablehnung der übrigen Beweisanträge.

Die Anträge zu 6) Abs. 2 und 7) stellen sich entgegen der Ansicht der Strafkammer als echte Beweisanträge dar; denn sie enthalten das Verlangen, über bestimmte Tatsachen mittels eines bestimmten Beweismittels Beweis zu erheben. Dass sie Vorgänge betreffen, von denen der Angeklagte keine positive Kenntnis haben kann, die er vielmehr nur vermutet, ist unerheblich. Es ist einem Angeklagten nicht verwehrt, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält (RGSt 64, 432; RG HRR 1933 Nr. 1061 und 1935 Nr. 554). Die Anträge durften daher nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es handle sich um Beweisermittlungsanträge.

Die weitere Begründung trägt die Ablehnung ebenfalls nicht. Die Strafkammer verkennt die Bedeutung des Begriffs „vollig ungeeignet“. Über den Wert eines angebotenen Beweismittels kann in der Regel erst nach ordnungsgemäßer Erhebung entschieden werden. Dieser Grundsatz erleidet allerdings eine Ausnahme, wenn bestimmte Umstände schon vorher eine abschließende Beurteilung und eine sichere Feststellung des Unwertes des Beweismittels ermöglichen (RGSt 54, 181; 56, 134; 63, 329; BGH NJW 1952, 191; Urt. v. 27. Januar 1956 – 2 StR 416/55 –). Solche Umstände sind hier nicht dargetan. Dass ein Zeuge nur kommissarisch vernommen werden kann, bedeutet nicht, dass seine Vernehmung völlig wertlos ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Strafverfahrensordnung unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur die kommissarische Vernehmung von Zeugen zulässt, sondern sogar als Ersatz für die Vernehmung eines Zeugen die Verlesung von richterlichen Protokollen, auch von anderen Niederschriften, Urkunden und Schriftstücken gestattet. In allen diesen Fällen kann der Richter die Beweismittel nicht deshalb ablehnen, weil andere Zeugen schon etwas anderes bekundet haben, als bewiesen werden soll, und weil die Beurteilung und Wertung der sich widersprechenden Aussagen Schwierigkeiten bereitet. Im Übrigen ist aber auch bisher nicht ersichtlich, dass die benannte Zeugin nicht in der Hauptverhandlung vernommen werden kann. Weder die weite Entfernung noch die Unmöglichkeit, die Zeugin zum Erscheinen zu zwingen, schließt eine derartige Vernehmung aus. Sollte sich allerdings ergeben, dass die Zeugin auch freiwillig nicht erscheinen wird und dass ihre kommissarische Vernehmung nicht ausreicht, so kann ein Fall der Unerreichbarkeit des Beweismittels vorliegen (BGHSt 13, 300).

Schließlich hat die Strafkammer die zugesagte Wahrunterstellung nicht eingehalten. Maßgebend für den Umfang einer Wahrunterstellung ist der wirkliche Sinn, nicht der Wortlaut eines Beweisantrages. Die Anträge sollten ersichtlich dem Nachweis dienen, dass die Angaben der Zeugin KC über die Äußerungen, die die Pensionswirtin ihr gegenüber gemacht haben sollte, nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv unwahr waren. Hierzu waren sie auch nicht von vornherein ungeeignet. Gleichwohl ist die Strafkammer im Urteil nur davon ausgegangen, dass die Zeugin objektiv die Unwahrheit gesagt habe und dass daher Rückschlüsse auf ihre Glaubwürdigkeit fehl am Platze seien. Zwar unterliegt auch eine als wahr unterstellte Tatsache der freien Beweiswürdigung des Tatrichters. Diese darf jedoch nicht dazu führen, dass ein Beweisantrag seines wahren Sinnes und seiner Bedeutung entkleidet wird.

Bedenklich ist ferner auch die gesonderte Behandlung der Anträge zu 5) und 6) Abs. 1 einerseits sowie zu 6) Abs. 2 und 7) andererseits. Diese Anträge stehen, wie die Revision zutreffend geltend macht, in einem so engen Zusammenhang, dass sie, da das Beweisthema für die Entscheidung von Bedeutung ist, nicht teilweise als unerheblich abgelehnt werden durften.

Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, die ausschließlich auf der Aussage der Zeugin KC beruht, kann daher keinen Bestand haben. Damit muss zugleich der Gesamtstrafausspruch aufgehoben werden.

Auf die Schuldspruche in den beiden anderen Fällen wirkt sich der Rechtsfehler nicht aus. Soweit die Revision diese mit der Sachrüge angreift, ist sie offensichtlich unbegründet. Die Strafaussprüche können jedoch nicht bestehen bleiben, da sie möglicherweise durch die Verurteilung auch im Fall KC beeinflusst sind. Zudem verwertet die Strafkammer gegen den Angeklagten, dass er eine abgeschlossene und mit „sehr gut“ beendete Lehre als Industriekaufmann durchgemacht habe, obwohl es sich hierbei anscheinend nicht um eine bewiesene Tatsache, sondern nur um die nicht widerlegte Einlassung des Angeklagten handelt.