BGH: Beweisantrag wegen Prozessverschleppung nur bei zweifelsfrei nachgewiesener Absicht

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 2 StR 242/66 in der Strafsache gegen den Kaufmann Berthold Hermann ████ aus ███████, geboren ███████████████████ in KS, wegen Betruges.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. August 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Dr. ████████ ██ Rechtsanwalt als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 25. Januar 1966 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Betruges zu acht Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Er rügt mit der Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Die Revision hat Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Der Verteidiger des Angeklagten hat am Schluss der Hauptverhandlung beantragt, als Zeugen den in Persien wohnenden Rechtsanwalt AC>–7 zu folgenden Beweisfragen zu hören:

„Nach den Besprechungen in seinem Büro am 21.6.1959 haben der Angeklagte und der Zeuge die aufgesetzte Urkunde nur als Richtlinie für die gemeinsame Zusammenarbeit angesehen; die Urkunde war ausschließlich in persischer Sprache ausgefertigt, die der Angeklagte nicht verstanden hat; die Urkunde ist dem Angeklagten nicht vorgelesen worden. Rechtsanwalt hat dem Angeklagten lediglich einige Einzelheiten aus der Urkunde mitgeteilt und erklärt, und dem Angeklagten, sie enthalte das, was zwischen ihnen über die gemeinsame Zusammenarbeit besprochen und festgelegt worden sei.

Bei dieser Unterredung hat der Angeklagte über seine Belastung der Grundstücke in ███████ gesprochen.

Der Zeuge hat seine in dem ‚Vertrag‘ vom 21.6.1959 █ ████████████ Leistungen vor Unterzeichnung erbracht.

Dem Anwalt war die Ungültigkeit der Grundstücksverpfändungen wegen Mangels der ████████████ Form bekannt, und er hat dies auch ████████“

Die Strafkammer hat den Antrag gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen Prozessverschleppung abgelehnt und dafür folgende Begründung gegeben:

„Der ████████████ auf Vernehmung des Zeugen wird gemäß § 244 Abs. III StPO zurückgewiesen.

Der Verteidiger hat den Zeugen erstmals nach Abschluss der Beweisaufnahme am Ende seines Plädoyers benannt, unter Überreichung eines Schriftsatzes, der spätestens während der Mittagspause geschrieben worden ist. Der benannte Zeuge ist zwar im Ermittlungsverfahren beiläufig als derjenige erwähnt, der den Vertragstext vom 21.6.59 aufgesetzt hat. Jedoch ergibt sich an keiner Stelle, insbesondere nicht in den Einlassungen des Angeklagten oder der Schutzschrift des Verteidigers ein Hinweis dafür, dass der Zeuge zu den hier in Rede stehenden Beweisthemen sachdienliche Angaben machen könnte.

Bei den hier in Rede stehenden Vorgängen hat der Angeklagte im gesamten mehr als dreijährigen Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung im Wesentlichen sachlich gleichbleibende Einlassungen vorgebracht. Er wird von seinem Verteidiger nach dessen Vortrag bereits während des ganzen Ermittlungsverfahrens und in den laufenden Zivilprozessverfahren beraten und vertreten.

Mit dem Beweisantrag werden nunmehr tatsächliche Behauptungen aufgestellt, die teilweise in der bisherigen Einlassung des Angeklagten nicht enthalten sind. Der Angeklagte hat nicht vorgebracht, auch nicht auf nochmaliges ausdrückliches Befragen durch den Vorsitzenden, dass mit dem Zeugen am 21.6.59 ein Gespräch des Inhalts geführt worden ist, wie es von dem Verteidiger in das Wissen des Zeugen gestellt wird.

Die Notwendigkeit zur Vernehmung dieses Zeugen hat sich weder aus dem Ermittlungsergebnis noch aus der Hauptverhandlung ergeben.

Wenn der Verteidiger seinerseits die Vernehmung für notwendig erachtet, so bestand für ihn während der gesamten Dauer des Verfahrens die Möglichkeit und die Verpflichtung, darauf hinzuweisen.

Die Verzögerung dieses Hinweises bis an das Ende des Plädoyers kann nach der gesamten Sachlage nur mit der Absicht der Prozessverschleppung erfolgt sein. Ein Hinweis hierfür ergibt sich auch daraus, dass der Zeuge nach dem Inhalt des Beweisantrages einerseits die Verpfändung der Grundstücke nicht erwähnt haben soll, andererseits aber der Angeklagte über die Belastung seiner Häuser gesprochen haben soll. Ferner ergibt es sich aus dem Vortrag des Verteidigers, die Frage der Unwirksamkeit des Vertrages sei zwischen dem Zeugen und dem Angeklagten in persischer Sprache erörtert worden.

Da der Angeklagte die persische Sprache nicht versteht, sonstige Hinweise für seine Kenntnis dieses Gesprächsteils nicht gegeben sind, kann nur davon ausgegangen werden, dass hier eine bloße Vermutung aufgestellt worden ist, der zum Zwecke der Prozessverschleppung nachgegangen werden soll.“

Die Revision wendet sich mit eingehenden Ausführungen gegen die Annahme der Verschleppungsabsicht und fasst ihre Rügen dahin zusammen, dass die Ablehnung des Beweisantrags auf einer unzulässigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung beruhe.

Die Verfahrensbeschwerde greift durch; der Beweisantrag durfte nicht abgelehnt werden. Da der Zeuge in Persien wohnt, war der Antrag zwar geeignet, den Abschluss des Verfahrens auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben; eine Verschleppungsabsicht des Verteidigers ist aber nicht nachgewiesen.

Die Revisionsrechtfertigung geht davon aus, dass auch bei der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung jede Vorwegnahme der Beweiswürdigung ausnahmslos verboten sei. Auch im Schrifttum wird diese Ansicht aus der Erwägung vertreten, dass Verschleppungsabsicht kein selbständiger Ablehnungsgrund sei, infolgedessen eine Vorauswürdigung des Beweises nur in den sonst erlaubten ganz engen Grenzen zulässig sei. Indessen darf dem Gesetzgeber nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass er Überflüssiges in den Katalog des § 244 StPO aufgenommen habe, also davon ausgegangen sei, dieser Ablehnungsgrund lasse sich stets auf einen der anderen zurückführen. Vielmehr handelt es sich um einen selbständigen Ablehnungsgrund, dessen verfahrensrechtliche Bedeutung und kennzeichnendes Merkmal gerade darin liegen, dass das Verbot der Vorauswürdigung des Beweises Einschränkungen erfährt. Dafür sind zwei Gesichtspunkte entscheidend:

a) Nach der in der Rechtsprechung entwickelten Begriffsbestimmung liegt der Ablehnungsgrund vor, wenn der Antragsteller ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrensabschlusses auf unbestimmte Zeit bezweckt. Deshalb muss zweifelsfrei nachgewiesen sein, dass er sich der Unmöglichkeit bewusst ist, durch die beantragte Beweiserhebung eine für ihn günstige Wendung des Verfahrens herbeiführen zu können (RGSt 20, 206; RG JW 1932, 2732 Nr. 33; BGH NJW 1958, 1789; BGH Urteil vom 7. Juni 1956 – 4 StR 160/56). Das lässt sich aber ohne Erwägungen über das voraussichtliche Beweisergebnis kaum jemals beurteilen; denn das Bewusstsein der Unmöglichkeit einer günstigen Wendung braucht keineswegs auf sicherem Wissen zu beruhen. Es ist häufig auch nur das Ergebnis einer Vorauswürdigung seitens des Antragstellers, deren „Nachvollzug“ durch das Gericht eben zum Nachweis der Verschleppungsabsicht gehört. Dies gilt vor allem, wenn der Verteidiger den Beweisantrag stellt, weil es dann auf dessen Absichten unabhängig von den Vorstellungen des Angeklagten ankommt und weil der Verteidiger in der Regel das Beweisergebnis nicht sicher kennt, sondern seinerseits auf eine Vorauswürdigung angewiesen ist (vgl. RGSt 17, 315; RG JW 1931, 2818; BGH NJW 1953, 1324 und 1964, 2118). Um also den Nachweis der Verschleppungsabsicht führen zu können, kann dem Gericht die Vorauswürdigung nicht schlechthin verboten sein. Auf diesen Zusammenhang hat bereits der 5. Strafsenat in dem unveröffentlichten Urteil vom 1. Februar 1955 – 5 StR 616/54 hingewiesen.

Der Wortlaut des Gesetzes darf nicht zu der Annahme verleiten, der Ablehnungsgrund sei allein von den Vorstellungen und Absichten des Antragstellers abhängig. Ohne eigene Überzeugung, dass von der beantragten Beweiserhebung keinerlei Ergebnis zugunsten des Angeklagten zu erwarten sei, darf das Gericht sie nicht wegen Verschleppungsabsicht ablehnen. Gerade dieser wesentliche Gesichtspunkt wird häufig übersehen. Die Ablehnung wegen Prozessverschleppung bezieht sich auf erhebliche Beweisthemen, weil Unerheblichkeit aus sich selbst zur Ablehnung führt, so dass es insoweit keines zusätzlichen Ablehnungsgrundes bedurfte (so schon RG Rspr. 10, 148). Deshalb gebietet aber die Aufklärungspflicht dem Gericht, einen nach seiner Meinung der Wahrheitsfindung möglicherweise dienenden Beweis auch dann zu erheben, wenn der Antragsteller mit ihm lediglich die Absicht der Prozessverschiebung verfolgt. Mag es auch meist der Fall sein, so kann doch die Vorstellung des Antragstellers, das Verfahren nicht zu seinen Gunsten wenden zu können, der wirklichen Bedeutung seines Antrags nicht entsprechen. An solcher falschen Beurteilung der Prozesslage darf das Gericht den Antragsteller nicht festhalten, weil dies auf eine Präklusion hinausliefe, die § 246 Abs. 1 StPO ausdrücklich verbietet.

Das Reichsgericht hat sich in seinen frühen Entscheidungen gegen die Vorauswürdigung zum Nachweis der Verschleppungsabsicht nur dann gewendet, wenn der Tatrichter sie zur alleinigen Grundlage der Entscheidung gemacht hatte, indem z. B. der Beweisantrag allein wegen seiner Unvereinbarkeit mit dem bisherigen Beweisergebnis abgelehnt worden war (vgl. RG JW 1899, 477). Soweit späteren Entscheidungen des Reichsgerichts die Ansicht zugrunde liegen sollte, eine Beweisantizipierung sei stets unzulässig und dürfe auch nicht zum Nachweis der Verschleppungsabsicht verwendet werden (vgl. RG HRR 1926 Nr. 764 unter Hinweis auf RG JW 1911, 248 Nr. 31), könnte der Senat dieser Auffassung aus den dargelegten Gründen nicht folgen. Diese führen vielmehr zu dem Ergebnis, dass eine Vorauswürdigung des Beweises nicht nur zulässig, sondern sogar notwendig ist, wenn Ablehnung wegen Prozessverschleppung in Betracht kommt. Auch lassen sich dagegen keine verfahrensrechtlichen Bedenken geltend machen. Die Erwägungen darüber, was von der Beweiserhebung zu erwarten sei, dürfen niemals allein Grundlage der Ablehnung sein, sondern müssen sich in die Gesamtwürdigung aller Umstände des Prozesses einschließlich des Ermittlungsverfahrens einordnen. Zudem kann der Anwendungsbereich des Ablehnungsgrundes wegen der Schwierigkeit, die Beweggrund des Antragstellers zweifelsfrei nachzuweisen, von vornherein nur äußerst begrenzt sein, wie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ständig betont wurde (vgl. RG Rspr. 7, 550; 10, 148; RGSt 12, 335; 13, 151; 20, 206).

Schon sehr früh hat das Reichsgericht mit Schärfe hervorgehoben, dass „keinesfalls durch den unterstellten Schein der Verschleppung die ernstlich gemeinte Verteidigung zu Schaden kommen dürfe“ (vgl. RG Rspr. 7, 550, 551). Um das sicherzustellen, muss der Tatrichter die Gründe seiner Ablehnung ausführlich und zu jedem einzelnen Beweisthema darlegen, und das Revisionsgericht ist verpflichtet, diese Gründe unter eigener Würdigung auch in tatsächlicher Hinsicht nachzuprüfen.

Dieser Prüfung halten hier die Ablehnungsgründe nicht stand.

a) Zunächst ist der Umstand, dass der Verteidiger den Beweisantrag erst im Plädoyer gestellt hat, fast niemals zum Nachweis der Verschleppungsabsicht geeignet, es sei denn, dass gewichtige zusätzliche Gründe diese Annahme stützen. Solche liegen nicht vor, wie noch zu zeigen sein wird. Daran könnte sich auch nichts ändern, wenn unterstellt werden müsste, dass das Verteidigungsmittel aus grober Nachlässigkeit nicht früher vorgebracht wurde (vgl. RGSt 12, 335, 336; BGH NJW 1964, 2118; BGH Urteil vom 24. Juni 1955 – 2 StR 166/55). Die zusätzlichen Gründe müssen im Übrigen so beschaffen sein, dass sie jedes andere Motiv für den späten Zeitpunkt der Antragstellung ausschließen. Der Verteidiger kann bisher angenommen haben, auch ohne diesen Antrag einen Freispruch erreichen zu können. Insbesondere kann er sich in der Beurteilung des bisherigen Prozessverlaufs geirrt haben. Wollte man die Möglichkeit solcher Fehlbeurteilungen außer Acht lassen, so müsste das wiederum zu einer unzulässigen Präklusion führen. Deshalb ist es verfehlt, wenn die Strafkammer zur Rechtfertigung der Ablehnung meint, für den Verteidiger habe während der gesamten Dauer des Verfahrens die Möglichkeit und die Verpflichtung bestanden, auf die Vernehmung des Zeugen hinzuweisen, wenn er sie für notwendig erachtet habe. Nicht der Verteidiger ist verpflichtet, einen Beweisantrag zu dem vom Gericht für angemessen gehaltenen Zeitpunkt zu stellen, sondern das Gericht ist verpflichtet, Beweisanträge bis zum Beginn der Urteilsverkündung entgegenzunehmen (vgl. RGSt 59, 420, 421; 68, 88, 89; BGH Urteil vom 30. Oktober 1959 – 4 StR 412/59).

b) Auch dass die Angaben des Angeklagten nicht in jedem Punkt mit den Beweisbehauptungen des Verteidigers im Einklang stehen, ist kein sicheres Indiz für eine Verschleppungsabsicht des Verteidigers (vgl. RGSt 17, 315; RG JW 1925, 2782; BayObLGSt 1949–1951, 73, 82).

c) Den Erwägungen der Strafkammer über das voraussichtliche Ergebnis der beantragten Beweiserhebung kann der Senat nicht folgen. Der Beweisantrag enthält mehrere Themen. Infolgedessen musste für jedes Thema dargelegt werden, aus welchen Tatsachen sich die Verschleppungsabsicht ergeben soll (vgl. BGH NJW 1964, 2118). Der Ablehnungsbeschluss bringt aber nicht klar zum Ausdruck, dass die Strafkammer selbst von der Unmöglichkeit einer günstigen Wendung für den Angeklagten hinsichtlich aller Beweisthemen zweifelsfrei überzeugt war. Es heißt nur, weder das Ermittlungsverfahren noch die Hauptverhandlung hätten die Vernehmung des Zeugen als notwendig erwiesen. Das ist nicht dasselbe und auch nicht entscheidend; denn das Beweisantragsrecht ist gerade dazu bestimmt, das Gericht zu nötigen, über das von ihm zur Aufklärung des Sachverhalts für erforderlich Gehaltene hinauszugehen.

d) Davon abgesehen ergeben die Gründe des Ablehnungsbeschlusses nicht den Nachweis der Aussichtslosigkeit der beantragten Beweiserhebung.

Da der Zeuge als Anwalt des Belastungszeugen den Text des Vertrages am 21. Juni 1959 verfasst hat – ein Umstand, der schon im Ermittlungsverfahren bekannt war –, liegt im Gegenteil die Erwartung nahe, dass gerade er über die bei Vertragsabschluss geführten Verhandlungen, vor allem auch über die Vorstellungen ████████ Auskunft geben kann. Mit der Erwägung, in den Akten befinde sich bisher kein Hinweis auf die Möglichkeit sachdienlicher Angaben, lässt sich diese Erwartung nicht ausschließen. Bei dem behaupteten Gespräch kann die Belastung der Grundstücke des Angeklagten sehr wohl erörtert worden sein, der Zeuge aber von der Verpfändung nicht gesprochen haben. Darin liegt kein Widerspruch. Auch wenn der Angeklagte die persische Sprache nicht versteht, kann der Verteidiger die Vermutung haben, ein Gespräch des behaupteten Inhalts sei geführt worden; das Behaupten vermuteter Tatsachen ist nicht gleichbedeutend mit der Überzeugung von der Ergebnislosigkeit der Beweisaufnahme. Dem Verteidiger ist nicht verwehrt, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält (RGSt 64, 432; BGH Urteil vom 30. Oktober 1961 – 2 StR 484/61). Selbst wenn der Verteidiger von einem erfolgreichen Ausgang des beantragten Beweisverfahrens nicht restlos überzeugt wäre, würde das die Ablehnung seines Antrags nicht rechtfertigen (BGH Urteil vom 7. Juni 1956 – 4 StR 160/56). Wenn nämlich ein Antragsteller vermutet, bestimmte, von ihm genannte und für das Verfahren bedeutsame Vorgänge hätten sich ereignet und könnten von dem von ihm genannten Zeugen bestätigt werden, so schließt dies aus, dass er sich der Unmöglichkeit bewusst ist, durch die beantragte Beweiserhebung eine günstige Wendung des Verfahrens herbeizuführen.

Auf der unberechtigten Ablehnung des Beweisantrages kann das Urteil beruhen, § 337 Abs. 1 StPO.

2. Nachdem das Gericht erneut in die Hauptverhandlung eingetreten war, hat der Verteidiger noch einen weiteren aus vier Teilen bestehenden Beweisantrag gestellt. Die Beweisanträge zu Nummer 2 bis 4 lauten:

„2.) Der Zeuge ███ hat in der gestrigen Hauptverhandlung wahrheitswidrig ausgesagt, er habe an den Angeklagten 400.000 Touman als Initialzahlung für das Geschäft bezahlt. Dieser Betrag entspricht abgerundet einer Summe von 220.000,– DM. In Wirklichkeit hat der Angeklagte nur 13.500,– DM erhalten, das restliche Geld hat der Zeuge für private Zwecke ausgegeben, unter anderem zur Ablösung von Hypotheken.

Beweis: Zeugnis des Sachbearbeiters bei der Bank of Teheran in Teheran, Persien, den die Staatsanwaltschaft durch Rückfrage ausfindig machen kann.

Der Angeklagte ist aber auch selbst bereit, an der Aufklärung ████████ mitzuwirken. Direktor dieser Bank ist Herr ██████, der den Sachverhalt auch kennt.

3.) ███ hat in der Hauptverhandlung trotz Vorhalts der Verteidigung ausgesagt, ebenso übrigens wie im Ermittlungsverfahren (Blatt 21), der Angeklagte habe von der staatlichen Außenhandelsgesellschaft (Moamelate) den Gegenwert von über 220.000,– DM in Touman erhalten. Auch dies ist unwahr, der Angeklagte hat nur etwa 20.000,– DM in bar bekommen.

Beweis: Abrechnung der Moamelate und Abrechnung der Warenhausgesellschaft sowie Sachverständigengutachten.

4.) Der Zeuge ███ hat in der Hauptverhandlung ausgesagt – im Ermittlungsverfahren ist das nie erwähnt worden –, der Angeklagte habe wegen eines notariellen Akts zur Deutschen Botschaft in Teheran gehen wollen. Nach seiner eigenen Aussage, die sich insoweit auch mit der Einlassung des Angeklagten deckt, ist dieser nicht ███████ █████████ Botschaft ███ gewesen.

Der Zeuge Dr. ██ hat ███ ██ ███████ einmal erklärt, er habe mit Herrn ████ auf der Deutschen Botschaft einen Vertrag abgeschlossen. Für ███ ███ Richtigkeit dieser Darstellung des Zeugen █ ████████ ███ █████ dem bereits vernommenen ██████ ██ Herrn Dr. XU), der damals in der Deutschen Botschaft in Teheran tätig war.

Der Zeuge weiß, dass weder █████████ der Angeklagte jemals ein ██████████ █████████ oder Urkundewerk auf der deutschen Botschaft errichtet haben.“

Diese Anträge hat die Strafkammer abgelehnt, weil sie für die Entscheidung ohne Bedeutung seien.

Die Revision hält die Ablehnung für fehlerhaft, weil die Strafkammer die Bedeutung der Beweisanträge verkannt habe. Die Strafkammer hätte darlegen müssen, ob sie die Beweisanträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen für unerheblich ansah (BGHSt 2, 284, 286; BGH NJW 1953, 35, 36). Einzelheiten lassen sich nur für den Beweisantrag Nummer 4 den Urteilsgründen entnehmen, auf die in diesem Fall zurückgegriffen werden kann. Im Übrigen kann der Senat nicht ausschließen, dass die Ablehnung fehlerhaft war, indem Unerheblichkeit des Beweisthemas zu Unrecht angenommen wurde. Darauf kann das Urteil bezüglich des Beweisantrages Nummer 2 auch beruhen. Für den Beweisantrag Nummer 3 kann das allerdings nicht angenommen werden, da die Strafkammer davon ausgegangen ist, dass dem Angeklagten von den von der iranischen staatlichen Außenhandelsgesellschaft für die Ofenproduktion zur Verfügung gestellten Geldern nur 20.000,– DM blieben.

Zu dem Beweisantrag Nummer 4 ergeben die Urteilsgründe (S. 215 UA), dass der Zeuge Dr. ████████ nur „den Eindruck in Erinnerung“ hatte – in den Urteilsausfertigungen (S. 11 des Urteils) heißt es infolge eines Schreibfehlers „den Eindruck einer Erinnerung“ –, ███ █████ ihm gesagt, die Pfandrechtsbestellung sei von ihm und dem Angeklagten auf der Botschaft abgewickelt worden. Demgegenüber hat ███ nach dem Vortrag des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung als Zeuge richtig bekundet, der Angeklagte sei in diesem Zusammenhang nicht bei der Deutschen Botschaft gewesen. Dass ███ ebenfalls nicht bei der Botschaft war, ergibt sich aus dem Zusammenhang des festgestellten Sachverhalts. Unter diesen Umständen durfte die Strafkammer es ablehnen, einen weiteren Zeugen darüber zu vernehmen, dass weder ██████████ der Angeklagte vertraglich das in Rede stehende Grundpfandrecht auf der Deutschen Botschaft bestellten. Der Zeuge Dr. ████████ räumte mit seiner Aussage selbst die Möglichkeit ein, sich zu irren. Durch den Beweisantrag konnte deshalb eine Lüge des Zeugen in diesem Punkt nicht bewiesen werden.

II. Sachrüge

Die Sachrüge hat ebenfalls Erfolg.

Die Feststellungen der Strafkammer sind in einem wesentlichen Punkt widersprüchlich. Während auf Seite 4 des Urteils offenbar davon ausgegangen wird, der Zeuge ███ habe die Bürgschaften erst nach Abschluss des Vertrages vom 21. Juni 1959 übernommen, ist später die Rede von einer „eventuell bereits mit Rücksicht auf den Vertrag unmittelbar vorher“ gegebenen Kaution (S. 13 des Urteils).

Dem Urteil ist auch nicht eindeutig zu entnehmen, ob der Zeuge glaubte, die Pfandrechte an den Grundstücken des Angeklagten bereits unmittelbar durch den Vertrag oder erst durch die vom Angeklagten versprochene Erledigung der „entsprechenden Formalien“ zu erwerben. Dass der Vertrag nicht gerichtlich oder notariell beurkundet ist, stand dem Erwerb von rechtswirksamen Hypotheken durch spätere Eintragung im Grundbuch jedenfalls nach deutschem Recht nicht entgegen. Die Verpflichtung zur Grundstücksbelastung mit einer Hypothek ist formfrei (Palandt BGB 25. Aufl. 1966 Anm. 2 zu § 313). Auch die für die Eintragung der Hypothek erforderliche Einigung erfordert nicht unbedingt eine Beurkundung, § 873 II BGB.

Von diesen Umständen hängt aber die Beurteilung des subjektiven Tatbestandes entscheidend ab.

Hat der Zeuge die Bürgschaften übernommen, weil er glaubte, auf Grund des zuvor abgeschlossenen Vertrages Hypotheken an den Grundstücken des Angeklagten bereits erlangt zu haben, so gehört zum Betrugsvorsatz, dass der Angeklagte nicht nur wusste, der Zeuge erhalte durch den Vertrag keine Sicherungen, sondern dass er auch den Irrtum des Zeugen kannte.

Hat der Zeuge die Bürgschaften übernommen, weil er darauf vertraute, er werde die versprochenen Hypotheken entweder durch den später abzuschließenden Vertrag oder dadurch erlangen, dass der Angeklagte nach dem Vertragsabschluss die weiterhin erforderlichen Rechtshandlungen vornehmen werde, so muss eine von vornherein bestehende Absicht des Angeklagten bewiesen sein, dem Zeugen die ausgesagten Grundpfandrechte nicht zu bestellen.

In diesem Fall genügt die bloße Feststellung, der Zeuge habe die Bürgschaften im Hinblick auf den Vertrag übernommen, im Übrigen auch schon nicht, den objektiven Tatbestand des Betruges darzulegen. Es hätte dazu der Prüfung bedurft, ob der Angeklagte dem Zeugen die Sicherung bereits versprochen hatte oder ob der Zeuge lediglich annahm, der Angeklagte werde sich im Rahmen des in Aussicht genommenen Vertrages bereit erklären, ihm die gewünschten Grundpfandrechte zu bestellen.

Da der Senat auf Grund der teils unklaren, teils widersprüchlichen Feststellungen des Urteils nicht in der Lage ist, die Rechtsanwendung der Strafkammer auf ihre Richtigkeit zu prüfen, musste das Urteil auch auf die Sachrüge hin aufgehoben werden.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Vermögensschaden schon darin liegen kann, dass ███ die Bürgschaften übernahm, ohne die vereinbarte Sicherung dafür zu erhalten. Auf den endgültigen späteren Schadenseintritt kommt es für den Tatbestand des Betruges nicht mehr an. Es liegt darin nur eine Schadensvertiefung. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb dem Zeugen ██████ als iranischem Kaufmann die von der Strafkammer aufgezeigten Risiken des Geschäfts des Angeklagten, an dem er sich beteiligen wollte, nicht ebenso bekannt gewesen sein sollten wie dem Angeklagten.

Dotterweich Baldus Henning

Die Bundesrichter Kirchhof und Meyer sind im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.