Aufhebung wegen Verwertung nicht in der Hauptverhandlung befindlicher Vernehmungsniederschriften

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 457/88 BESCHLUSS in der Strafsache gegen ██████████, geboren am █████ 1963 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. September 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 23. Februar 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „fortgesetzten Erwerbs in Tateinheit mit fortgesetztem Handeltreiben mit Rauschgift“ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und auf Einziehung verschiedener Gegenstände erkannt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren.

Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Die Beweiswürdigung des Gerichts beruht, wie der Beschwerdeführer mit Recht geltend macht, auf einem Verstoß gegen § 261 StPO. Das Gericht hat Beweismittel verwertet, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren.

Das Landgericht hat beweiswürdigend unter anderem ausgeführt:

„Die unter II 2 und 5 getroffenen Feststellungen“, die zwei Teilakte der dem Angeklagten angelasteten Fortsetzungstat betreffen, „beruhen auf dem Geständnis, welches der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung am 24. und 25.07.1986 durch die Kriminalbeamten ███████ und ███ ██ ████████ abgelegt hat“ (UA S. 9).

Die Vernehmungsniederschriften vom 24. und 25. Juli 1986 hat das Landgericht sodann durch Aufnahme von zehn Blatt Fotokopien in die Urteilsurkunde mitgeteilt.

Diese Protokolle waren in der Hauptverhandlung nicht Gegenstand des Urkundenbeweises. Sie wurden lediglich im Zuge der Vernehmung des Zeugen ███████ ersichtlich zum Zwecke des Vorhalts teilweise verlesen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verlesung als Urkunden lagen auch nicht vor.

Dass das Landgericht seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten in den Fällen II 2 und 5 der Urteilsgründe nicht aus den Niederschriften über seine Angaben bei der Polizei, sondern aus der Einlassung des Angeklagten oder den Bekundungen der – vernommenen – Zeugen ████ und ██████ über diese Beschuldigtenvernehmungen gewonnen haben könnte, muss angesichts des eindeutigen Wortlauts der oben wiedergegebenen Ausführungen in der Beweiswürdigung und der Aufnahme von Fotokopien der Niederschriften in das Urteil und im Hinblick auf den Inhalt der Einlassung des Angeklagten und der Bekundungen der Zeugen ███████ und █████████, wie sie im Urteil wiedergegeben sind, ausgeschlossen werden.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Da sich das Verfahren nur noch gegen einen erwachsenen Angeklagten richtet, ist Zurückverweisung an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts geboten (BGH, Urteil vom 28. April 1988 – 4 StR 33/88, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, BGH = MDR 1988, 692).

Der neu entscheidende Tatrichter wird auf Folgendes hingewiesen:

Bei der wörtlichen Wiedergabe von Schriftstücken in einem Urteil sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGHSt 5, 278 und 11, 159 zu beachten.

Außer im Fall II 7 der Urteilsgründe konnten die vom Angeklagten erworbenen und teilweise veräußerten Betäubungsmittel nicht untersucht werden. Auch in einem solchen Fall darf der Tatrichter nicht auf Feststellungen über den Reinheitsgrad der Zubereitung verzichten. Vielmehr muss er dann das für den Angeklagten günstigste Mischungsverhältnis zugrunde legen, das nach den Umständen des Falles in Frage kommt (BGH NStZ 1983, 322, 323; BGH Strafverteidiger 1985, 148, jeweils m. w. N.; ständige Rechtsprechung).