Wiederaufnahme: Verschlechterungsverbot gilt trotz Revision der Staatsanwaltschaft

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fuhrunternehmer, jetzt Angestellten Bernhard ███ aus ███ ███████ 0, geboren am █████ in █████, wegen Diebstahls hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Kirchner Bundesrichter Dotterweich Dr. Bundesrichter Henneka Bundesrichter Werner als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

In einem auf Antrag des Angeklagten angeordneten Wiederaufnahmeverfahren darf das frühere Urteil in Art und Höhe der Strafe nicht zu seinem Nachteil geändert werden, auch wenn in diesem Verfahren die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel einlegt.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 6. Februar 1951 im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts in Hannover vom 2. August 1949 zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr acht Monaten Gefängnis verurteilt worden. Die Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft hatte das Gericht abgelehnt. Als Einzelstrafen waren in den jetzt noch zur Aburteilung stehenden Taten ausgesprochen worden: Nr. 1 (Fall ███████) vier Monate Gefängnis, Nr. 2 ████ drei Monate Gefängnis, Nr. 3 (LC——) sieben Monate Gefängnis, Nr. 4 (BeC——) acht Monate Gefängnis, Nr. 5 █████████ zwei Monate Gefängnis.

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens verurteilte das Gericht am 24. März 1950 den Angeklagten unter Aufhebung des Urteils vom 2. August 1949 zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten Gefängnis. An Einzelstrafen sprach es aus im Falle Nr. 1 und 2 je zwei Monate Gefängnis, im Falle 3 und 4 je vier Monate Gefängnis und im Falle 5 (K——) drei Monate Gefängnis. Einen Ausspruch über Anrechnung der Untersuchungshaft enthielt das Urteil nicht.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hob das Oberlandesgericht Celle das Urteil des Landgerichts vom 24. März 1950 auf und wies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück.

Mit Urteil vom 6. Februar 1951 hat hierauf das Landgericht in Hannover den Angeklagten unter Aufhebung des Urteils vom 2. August 1949 „unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Wirtschaftsstraftat und wegen Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen in Tateinheit mit Wirtschaftsstraftat zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten Gefängnis unter Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft verurteilt“.

Die ausgesprochenen Einzelstrafen sind im Falle Nr. 1 und 2 je zwei Monate Gefängnis, in Fall Nr. 3 bis 5 je vier Monate Gefängnis.

In den fünf Fällen hatten die bereits abgeurteilten Haupttäter im Jahre 1947 und 1948 Schweine, Silber und Schafe in verschiedenen Dörfern, teilweise durch Einsteigen aus einem Gebäude oder einem umschlossenen Raum, gestohlen. Die Fahrt an die Diebstahlsorte führten sie mit dem Kraftwagen des Angeklagten aus. Er selbst war nur bei der Fahrt im Falle Nr. 1 dabei. Er erhielt jeweils von der Beute eine gewisse Menge Fleisch.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts.

1.) Die Revision bringt vor, das Gericht sei dem Gutachten des Sachverständigen Dr. KC__ nicht gefolgt, habe also Zweifel an dessen Richtigkeit gehabt. Bei dieser Sachlage hätte es ein Gutachten einer Anstalt einholen müssen. Die Unterlassung stelle eine Verletzung der ihm nach § 244 StPO (nicht 245) obliegenden Aufklärungspflicht dar. Die Rüge geht fehl.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung keinen Antrag auf Anhörung eines weiteren Sachverständigen oder auf Unterbringung und Beobachtung in einer Heil- oder Pflegeanstalt zur Vorbereitung eines Gutachtens nach § 81 StPO gestellt. Er greift auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. EC__ nicht an, sondern bemängelt nur, dass das Gericht das Gutachten nicht beachtet habe. Nach dem Urteil erscheint dem Sachverständigen nicht für belegbar, dass der Angeklagte bei den Vernehmungen am 11. und 13. Mai 1949 sich in „einem extrem pathologischen“ Zustand befunden hat; er hält es jedoch nicht für ausgeschlossen, dass der Angeklagte bei seiner geistigen Veranlagung, wenn unerwartete Dinge auf ihn einstürmten, in einen Zustand geraten könne, der den objektiven Wert seiner Aussage herabsetze. Das Gericht hat auf Grund der Aussage der Zeugen über die polizeiliche Vernehmung vom 11. Mai 1949 (hier richtig wohl 12. Mai 1949) und des Inhalts der richterlichen Vernehmung vom 13. Mai 1949 die Überzeugung gewonnen, dass die Aufnahmefähigkeit des Angeklagten nicht so herabgesetzt war, dass seinen damaligen Aussagen kein Wert beizumessen ist. Es geht somit von dem Gutachten des Sachverständigen aus, nimmt aber auf Grund weiterer Beweistatsachen an, dass der vom Sachverständigen unter gewissen Umständen für möglich gehaltene Zustand nicht gegeben war. Hierzu war es auf Grund der in § 261 StPO festgelegten freien Beweiswürdigung in der Lage. Da es die Richtigkeit des Gutachtens des Sachverständigen unterstellt hat, hatte es keinen Anlass, weiteren Beweis durch Anhörung eines anderen Sachverständigen zu erheben oder eine Maßnahme nach § 81 StPO anzuordnen. Es hat somit die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht nicht verletzt.

2.) Die Revision bemängelt, dass das Urteil sich auf die polizeilichen Aussagen des Angeklagten vom 12. und 13. Mai 1949 stütze, sie somit als verlesen erachte. Dies sei ebenso wie ein Vorhalt unzulässig gewesen, weil es sich nicht um Aussagen vor dem Richter gehandelt habe. Auch hätten die Vernehmungsprotokolle nicht dem Zeugen ███ ████████ gezeigt werden dürfen.

Nach der Sitzungsniederschrift wurde dem Angeklagten die frühere Aussage (Bl. 34 und 42 d. A.) vorgehalten. Es sind dies die Aussagen bei der Polizei am 12. und 13. Mai 1949 und die Erklärung gegenüber dem Ermittlungsrichter am 13. Mai 1949. Demnach sind die Protokolle nicht verlesen worden. Die Behauptung der Revision findet in der Sitzungsniederschrift keine Stütze. Maßgebend für die Beachtung der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Förmlichkeiten ist nach § 274 StPO allein das Protokoll.

Im Übrigen konnte die Erklärung des Angeklagten bei der richterlichen Vernehmung am 13. Mai 1949 nach § 254 Abs. 1 StPO ohne weiteres verlesen werden. Der Vorhalt ist daher jedenfalls zulässig gewesen. Dies gilt aber auch für die Protokolle der polizeilichen Vernehmung. Auch diese konnten dem Angeklagten vorgehalten und sogar verlesen werden, um ihn zu einer Erklärung zu veranlassen, ob er bei der Polizei ein Geständnis abgelegt hatte. Das Gericht hat das Vernehmungsprotokoll selbst nicht als Beweisanzeichen benutzt. Die nach Vorhalt des Protokolls abgegebene Erklärung des Angeklagten über sein Geständnis konnte als Beweismittel verwertet werden (RGSt 61, 723; OGH 1, 111).

Unberechtigt ist der Einwand der Revision, der Polizeibeamte hätte über das Geständnis des Angeklagten nicht gehört werden dürfen, da dessen Aussage vor der Polizei nicht verlesen werden durfte. Ein solches Verbot besteht nicht. Nach der Sitzungsniederschrift ist dem Zeugen ████████ das polizeiliche Protokoll des Angeklagten gemäß § ███ StPO vorgelegt. Dies geschah demnach offensichtlich zur Gedächtnishilfe. Zu diesem Zwecke war die Gewährung der Einsicht in das von ihm aufgenommene Protokoll ohne weiteres zulässig (RGSt 36, 53; BGHSt 1, 8). Irrtümlich war nur die Feststellung in der Niederschrift, dass die Vorlage gemäß § 253 StPO geschah. Dieser Irrtum schadet jedoch nicht.

3.) Die Revision behauptet weiter eine Verletzung des § 261 StPO, da das Gericht die Tatsache der Aussageverweigerung durch den Zeugen KrC__ bei der Beweiswürdigung verwertet habe.

██████ war früher Mitangeklagter. In der dem jetzigen Urteil zugrundeliegenden Hauptverhandlung vom 6. Februar 1951 hat KrC__ nach Belehrung gemäß § 55, 57 StPO die Aussage verweigert auf die Frage, ob der Angeklagte gewusst habe, dass die Sachen aus einem Diebstahl herrühren. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die Verweigerung des Zeugnisses als solche Gegenstand der freien Beweiswürdigung sein kann und der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu dieser Frage beizutreten ist (RGSt 55, 20; OLG Hamm JMBINRW 1950, 62; dagegen Löwe 19. Aufl. § 261 Anm. 2); denn der Schuldspruch beruht nicht auf der Verwertung der Zeugnisverweigerung.

Nach dem Urteil sieht die Strafkammer in der Aussageverweigerung des KrC__ nur eine Bestätigung ihrer bereits aus anderen Beweisanzeichen gewonnenen Überzeugung, dass der Angeklagte in Kenntnis der auszuführenden Diebstähle den Haupttätern seinen Kraftwagen zur Verfügung gestellt hat. Sie hat demnach die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten unabhängig von der Würdigung der Aussageverweigerung des Zeugen gewonnen.

4.) Das weitere Vorbringen des Angeklagten zur Begründung einer Verletzung des § 261 StPO richtet sich allein gegen die tatsächlichen Feststellungen und die tatrichterliche Beweiswürdigung, die keine Verstöße gegen die Denkgesetze und Erfahrungssätze des allgemeinen Lebens aufweist. Es ist daher in der Revision unbeachtlich.

5.) Entgegen der Behauptung der Revision ist § 267 StPO nicht verletzt. Das Urteil muss nur die für erwiesen erachteten Tatsachen anführen, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden. Die Anführung der Beweistatsachen ist nicht erforderlich.

6.) Der Grundsatz „in dubio pro reo“ ist nicht verletzt. Er greift nur ein, wenn das Gericht an der Schuld des Angeklagten zweifelt. Nach dem Urteil ist das Gericht jedoch von seiner Schuld überzeugt.

7.) Dagegen ist die Rüge begründet, das Urteil habe das Verbot der „reformatio in peius“ nicht beachtet. Nach § 373 Abs. 2 StPO darf in einem Wiederaufnahmeverfahren das frühere Urteil in Art und Höhe der Strafe nicht zum Nachteil des Verurteilten geändert werden, wenn lediglich er die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt hat. Wie der Bundesgerichtshof schon für die entsprechende Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO ausgesprochen hat, ergreift das Verbot der Schlechterstellung bei mehreren in Tatmehrheit zusammentreffenden Straftaten nicht nur die Gesamtstrafe, sondern auch die Einzelstrafen (BGHSt 1, 252). Das auf Antrag des Angeklagten durchgeführte Wiederaufnahmeverfahren richtete sich gegen das Urteil vom 2. August 1949. In diesem Urteil hatte das Gericht wegen der strafbaren Handlung im Falle (X——) (Nr. 5) eine Strafe von zwei Monaten ausgesprochen. Diese Strafe durfte ein im Wiederaufnahmeverfahren ergehendes Urteil nicht überschreiten. Es hat daher das Gericht bereits in dem Urteil vom 24. März 1950 gegen die Vorschrift des § 373 Abs. 2 StPO verstoßen, da es wegen dieser Straftat eine Strafe von drei Monaten Gefängnis verhängte. Gegen dieses Urteil hat nun zwar auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Das kann aber nicht dazu führen, dass das Gericht unter Außerachtlassung der Vorschrift des § 373 Abs. 2 StPO auf Grund der Hauptverhandlung vom 6. Februar 1951 eine höhere Strafe ausspricht. Nach § 373 Abs. 2 StPO darf das frühere Urteil, dessen Aufhebung der Angeklagte im Wiederaufnahmeverfahren erreichen will, auf keinen Fall zu seinen Ungunsten in dem neuen Verfahren abgeändert werden. Das angefochtene Urteil vom 6. Februar 1951 verletzt somit die angegebene Vorschrift.

Dieser Fehler hat auch die Gesamtstrafe beeinflusst. Die Gesamtstrafe darf nach § 74 Abs. 3 StGB den Betrag der verwirkten Einzelstrafen nicht erreichen. Ausgesprochen hat das Gericht Einzelstrafen von 2 + 2 + 4 + 4 + 4 Monaten Gefängnis. Die letzte Strafe von vier Monaten Gefängnis für den Fall 5 durfte nur auf zwei Monate lauten. Der Betrag der Einzelstrafen hätte demnach 14 Monate Gefängnis betragen. Die ausgesprochene Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten war somit unzulässig, da sie nicht unter der Summe der verwirkten Einzelstrafen blieb. Einer weiteren Erörterung bedurfte es bei der gegebenen Sachlage nicht, ob neben § 373 Abs. 2 StPO in dem Wiederaufnahmeverfahren bei Einlegung von Rechtsmitteln auch § 358 Abs. 2 StPO Anwendung finden muss.

8.) Sachbeschwerde.

Aus der Feststellung, dass die Haupttäter BrC__ und XC__ im Falle 4 (BeC——) über eine Mauer in den Hof gestiegen sind und aus dem Stall Schweine gestohlen haben, kann entnommen werden, dass die Mauer den Hof umschlossen hat und geeignet war, das Eindringen Unbefugter zu verhindern. Die Annahme des Gerichts, dass die Täter mit dem Übersteigen der Mauer bei dem Diebstahl den erschwerten Tatbestand des § 243 Nr. 2 StGB erfüllt haben, begegnet daher keinen Bedenken. Ohne Bedeutung ist es, dass die Schweine aus dem Stall und nicht aus dem Hof geholt wurden, da der Stall sich innerhalb der Umfriedung des Hofes befunden hat.

Nach dem Urteil hat der Angeklagte erkannt, dass die Haupttäter die Diebstähle zum Teil durch Einsteigen verwirklichen würden und dies gebilligt. Damit ist der bedingte Vorsatz des Angeklagten, auch zu einem schweren Diebstahl Beihilfe zu leisten, ausreichend festgestellt. Nicht erforderlich ist es, dass er eine Vorstellung von der Haupttat in ihren Einzelheiten hatte (RGSt 67, 344).

Aus den Urteilsgründen (Seite 10) geht klar hervor, dass das Gericht in den Fällen unter 1 bis 4 Beihilfe zu einem Vergehen nach § 1 des WiStrG angenommen hat. Auch der Strafausspruch enthält nichts anderes.

Die Annahme der Beihilfe zu einem Vergehen nach § 1 WiStrG ist bedenkenfrei. Zur Zeit der Tat galt die Kriegswirtschaftsverordnung. Das Urteil vom 2. August 1949 hatte auch ein Verbrechen nach § 1 Abs. 1 KWVO angenommen. Die Annahme war begründet, da Vieh als landwirtschaftliches Erzeugnis von § 1 Abs. 1 erfasst wurde (RGSt 75, 185; LK 1, 144). Das Urteil stellt fest, dass zur Zeit der Tat das Beiseiteschaffen von Vieh in der angegebenen Menge geeignet war, die Deckung des lebenswichtigen Bedarfs zu gefährden. Diese Strafvorschrift ist ersetzt worden durch § 1 des WiStrG vom 26. Juli 1949 (§§ 102 Ziff. 5, 104 Abs. 1 WiStrG). Da es das mildere Gesetz ist, muss es nach § 2a Abs. 2 StGB Anwendung finden. Ohne Bedeutung ist, dass jetzt die Bewirtschaftungsvorschriften für Fleisch zum großen Teil aufgehoben sind, da sowohl § 1 KWVO wie auch § 1 WiStrG nicht voraussetzen, dass die beiseitegeschafften Gegenstände bewirtschaftet waren oder sind (RGSt 75, 129).

Fehl geht der Angriff der Revision, der Vergleich der gegen die Haupttäter verhängten Strafen mit der gegen den Angeklagten ausgesprochenen Strafe ergebe, dass das Gericht sich bei der Festsetzung der Gesamtstrafe von rechtsirrtümlichen Erwägungen habe beeinflussen lassen. Das Gericht hat die Strafe nach der Persönlichkeit und der Schuld des Täters und dem Strafzweck zu bestimmen. Ein Grundsatz, dass Beteiligte an einer Straftat bei vermeintlich gleicher Tatbeteiligung gleich hoch zu bestrafen sind, besteht nicht (BGH 4 StR 129/51, Urteil vom 5. April 1951). Das Gericht ist auch nicht gezwungen, bei mehreren Beteiligten die Gesamtstrafe jeweils unter gleichmäßiger Kürzung der Summe der Einzelstrafen zu bilden. Das Vorbringen, das Gericht habe die Strafe absichtlich so bemessen, dass der Angeklagte von der Wohltat des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 (BGBl. 37) ausgeschlossen werde, ist eine durch keine Tatsache begründete Vermutung.