Revision: Auslieferungsschutz bei Bankrott und Änderung eines Betrugsurteils

Nicht für die amtliche Sammlung!

Aktenzeichen: 2 StR 437/54

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Ingenieur Kurt Axel ████, geboren am ███ 1910 in Köln, wegen einfachen Bankrotts u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. März 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberregierungsrat Dr. ███████████████████ als Vertreter ███, Justizangestellter ████████████████████

Ein von der Schweiz nach der Bundesrepublik Deutschland wegen betrügerischen Bankrotts (§ 239 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO) Ausgelieferter darf hier nicht wegen einfachen Bankrotts (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 KO) strafrechtlich verfolgt werden.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 9. April 1954

1. mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO verurteilt ist. In diesem Umfang wird das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt;

2. dahin abgeändert, dass der Angeklagte im Falle 5 a (Darlehen Averdieck) wegen versuchten Betruges verurteilt ist, und in diesem Falle im Strafausspruch sowie im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO und wegen Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist zum Teil begründet.

Von der Revision nicht gerügt, aber von Amts wegen zu beachten ist, dass die Verurteilung des Angeklagten aus § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO wegen einfachen Bankrotts nicht den Bedingungen entspricht, unter denen der Angeklagte von der Schweiz ausgeliefert worden ist. Der Auslieferungshaftbefehl vom 19. Juli 1950 (Bd. I, Bl. 46 d. A.) beschuldigt den Angeklagten des Betruges und der Urkundenfälschung; ferner wirft er ihm vor,

als Schuldner, welcher seine Zahlungen eingestellt hat, in der Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, Handelsbücher zu führen unterlassen zu haben, deren Führung ihm gesetzlich oblag, oder seine Handelsbücher so geführt zu haben, dass dieselben keine Übersicht des Vermögenszustandes gewähren.

Dazu führt er § 239 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO an, deren Wortlaut anschließend vollständig mitgeteilt wird. Die zuständigen schweizerischen Behörden haben dementsprechend die Auslieferung des Angeklagten „wegen der ihm nach dem Haftbefehl des Amtsgerichts Düsseldorf vom 19. Juli 1950 zur Last gelegten Delikte des Betrugs, der Urkundenfälschung und des betrügerischen Bankrotts“ bewilligt (Bd. I, Bl. 77 d. A.). Das entspricht dem Art. 1 Nr. 13 des Vertrages zwischen Deutschland und der Schweiz wegen gegenseitiger Auslieferung der Verbrecher vom 24. Januar 1874 (RGBl. S. 113), wonach bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die Personen, die wegen „Betrugs, betrügerischen Bankrotts und betrügerlicher Benachteiligung einer Konkursmasse“ zur gerichtlichen Untersuchung gezogen sind, in denjenigen Fällen auszuliefern sind, in denen diese Handlungen nach der Gesetzgebung der vertragschließenden Teile als Verbrechen oder Vergehen strafbar sind. Diese Vertragsbestimmung umfasst nicht den einfachen Bankrott i. S. des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO. Für die gleichlautende Bestimmung des Auslieferungsvertrages zwischen dem Deutschen Reich und Italien vom 31. Oktober 1871 (RGBl. S. 446) hat das Gleiche schon das Reichsgericht entschieden (RGSt 29, S. 270). Das entspricht auch noch dem heutigen Rechtszustand. Auch das schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 unterscheidet zwischen betrügerischem Konkurs (Art. 163), leichtsinnigem Konkurs (Art. 165) und Unterlassung der Buchführung (Art. 166).

Das Bundesgesetz der Schweiz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 22. Januar 1892 (Amtl. Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen der Schweiz. Eidgenossenschaft, Bd. 12, S. 870 ff.) nimmt ebenfalls das Vergehen der „pflichtwidrigen Nichtführung von Handelsbüchern oder der Nichtaufstellung einer Bilanz“ von der Auslieferung aus. Nr. 22 seines Art. 3 nennt als Handlungen, für die die Auslieferung bewilligt werden kann, nur „Betrug, betrügerischer Bankrott und betrügerische Handlungen im Schuldbeitreibungs- und Konkursverfahren“ (vgl. dazu Schultz, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, 1953, S. 304, Anm. 283). Nach Art. 4 Abs. 3 des Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 kann aber eine Person, welche wegen eines der im Art. 1 aufgeführten gemeinen Verbrechen oder Vergehen ausgeliefert worden ist, wegen einer in dem Vertrag nicht vorgesehenen strafbaren Handlung nicht zur Untersuchung gezogen oder bestraft werden. Die im 2. Halbsatz dieses Absatzes genannte Ausnahme kommt hier nicht in Betracht. Daher muss das Urteil aufgehoben werden, soweit es den Angeklagten wegen einfachen Bankrotts aus § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO bestraft; in diesem Umfang ist das Verfahren einzustellen.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Darlehensbetrugs zum Nachteile des Modellbaumeisters Averdieck (Fall 5 a) hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Hier stellt das Landgericht den durch die Täuschung des Angeklagten verursachten Vermögensschaden nur mit der Begründung fest, dass der Angeklagte das ihm gewährte Darlehen nicht zurückgezahlt habe. Wird jemand durch Täuschung zum Abschluss eines Vertrages veranlasst, so kommt es für die Feststellung eines Vermögensschadens nicht entscheidend auf die Entwicklung der Dinge nach dem Vertragsschluss an. Maßgebend ist vielmehr, ob der Getäuschte durch den Vertragsschluss selbst in diesem Zeitpunkt geschädigt worden ist. Dazu muss der Wert der beiderseitigen Verpflichtungen verglichen werden (RGSt 77, 402). ██████ erwarb durch die Hingabe der Darlehenssumme eine Forderung, die der fälligen Forderung des Angeklagten gegen ihn in spätestens 14 Tagen aufrechenbar gegenüberstand. Seine Vermögenslage wurde dadurch nicht schlechter, als wenn der Angeklagte ihn, statt um ein Darlehen, um die sofortige Bezahlung seiner Schuld gebeten hätte.

Bei der kurzen Rückzahlungsfrist von 1 bis 2 Wochen spielte es praktisch auch keine Rolle, dass ██████ nach § 387 BGB die Aufrechnung erst nach der Fälligkeit seiner Darlehensforderung erklären konnte. Entgegen der Ansicht des Landgerichts macht es auch keinen Unterschied, ob der Täuschende oder der Getäuschte die Aufrechnung erklärt. In dem bloßen Versprechen, ein Darlehen binnen 8 bis 14 Tagen zurückzuzahlen, liegt im Allgemeinen auch kein Verzicht des Darlehensnehmers auf seine Aufrechnungsbefugnis. Da der Angeklagte nach der Feststellung der Strafkammer zur Zeit seiner Darlehensbitte selbst nicht von der Aufrechnungsmöglichkeit ausging, wollte er Averdieck zwar schädigen, führte diesen Erfolg aber unbewusst nicht herbei. Er ist daher nur wegen versuchten Betrugs strafbar. Insoweit ist das Urteil im Schuldspruch vom Revisionsgericht zu ändern, im Strafausspruch aber aufzuheben.

3. Die vorstehend unter Nr. 1 und 2 begründeten Entscheidungen machen zugleich eine neue Festsetzung der Gesamtstrafe nötig. Dazu wird darauf hingewiesen, dass eine bedingte Strafaussetzung für die vor dem 15. September 1949 begangenen Betrugsfälle schon darum nicht in Betracht kommt, weil der Angeklagte innerhalb des Zeitraums von drei Jahren nach dem Stichtag erneut vorsätzliche Vergehen begangen hat (§ 2 Abs. 2 StFG 1949). Daher muss nach der zwingenden Vorschrift des § 14 aus allen gleichzeitig verhängten Einzelstrafen eine Gesamtstrafe gebildet werden (BGH 3 StR 65/51 vom 5. April 1951, Leitsatz veröffentlicht in LM Anmerkung 2 zu § 4 StRG 1949).