Revisionen wegen Beweisantragsablehnung und Beihilfe: Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 417/85 in der Strafsache gegen

███ den Bäckergehilfen Mehmet, geboren 1930 in ██████████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, ██ ██, aus ████,

den Arbeiter Sih Mehmet, geboren █████████ 1941 in [REDACTED] (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, aus ███,

███ █,

den Schneider Kazim, geboren am ███████ 1934 in ██████ (Türkei), wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten ████ und ███ wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 19. November 1984, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten ███████ gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten ██████████ ████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von acht und sieben Jahren, den Angeklagten █████ wegen Beihilfe zu dieser Straftat zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Die Revision des Angeklagten ███████ ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Die Revision des Angeklagten █████ dringt mit einer Verfahrensrüge durch.

Den Feststellungen zufolge war an den Verhandlungen über den Kauf von 3 kg Heroin auf der Käuferseite außer dem „Scheinkäufer“ █████████, polizeilicher Vertrauensmann ███████, beteiligt.

Die Verteidigung hatte mit einem Beweisantrag mehrere Zeugen benannt, die bestätigen sollten,

a) der Angeklagte ████ habe – entgegen der Aussage des Zeugen ██████ – „sehr wohl positiv“ gewusst, dass dieser in den Diensten der Polizei stand,

b) sie selbst, die Zeugen, hätten sich in Gegenwart des Angeklagten █████ und unter dessen Einbeziehung darüber unterhalten, dass ██████████ für die Polizei arbeite und ein „Spion“ sei.

Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die benannten Zeugen seien als Beweismittel für die Behauptung a) völlig ungeeignet, und die Behauptung b) werde als wahr unterstellt.

In den Urteilsgründen wird die als wahr unterstellte Behauptung wiedergegeben; im Anschluss daran heißt es:

██████ nahm dies aber nicht wirklich an“ (UA S. 6).

Der Beschwerdeführer beanstandet dieses Verfahren mit Recht.

Die Strafkammer hat sich nicht an die zugesagte Wahrunterstellung gehalten.

Lehnt das Gericht einen Beweisantrag ab, weil es die ihm zugrunde liegende Behauptung als wahr unterstellt, so muss die Wahrunterstellung die behauptete Tatsache in ihrem vollen Inhalt ohne jede Einengung und Verschiebung oder sonstige Änderung erfassen. Der Beweisantrag ist im Rahmen der Wahrunterstellung auszulegen. Dabei entscheidet nicht der Wortlaut, sondern der Sinn. Durch Wahrunterstellung wird ein Beweisantrag nur dann erledigt, wenn sie dem vollen Sinn des Antrags gerecht wird (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH Strafverteidiger 1984, 363, 364; BGH, Beschluss vom 4. Juli 1985 – 4 StR 324/85).

Dies hat die Strafkammer verkannt.

Der Sinn des Beweisantrags ging, was die Behauptung b) anbetraf, erkennbar dahin, die Kenntnis des Angeklagten ███ von der V-Mann-Eigenschaft ███████ im Einzelnen näher zu belegen: Es handelte sich – bei verständiger Auslegung – lediglich um eine Konkretisierung der Behauptung a), mit der diese Kenntnis unmittelbar zum Beweisthema gemacht worden war.

Durch den bereits wiedergegebenen Zusatz, der Angeklagte habe „dies“ – nämlich den gesprächsweise erörterten Umstand, dass ████ in polizeilichen Diensten stehe – nicht wirklich angenommen, hat das Gericht im Widerspruch zum Sinn des Antrags die Beweisbehauptung ihrer Bedeutung entkleidet.

Rechtsfehlerhaft war die Ablehnung des Beweisantrags auch insofern, als die zum Beweisthema a) benannten Zeugen als völlig ungeeignete Beweismittel qualifiziert worden sind. Wieso diese Zeugen nicht in der Lage gewesen sein sollten, zu der Behauptung Angaben zu machen, ist nicht ersichtlich. Ihre Wahrnehmungen konnten sich durchaus auf äußere Anzeichen dafür erstrecken, dass der Angeklagte selbst davon ausging, ███████ stehe in den Diensten der Polizei.

Dass die Verurteilung des Angeklagten █████ auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags beruht, lässt sich nicht ausschließen. Möglicherweise hätte das Gericht die Glaubhaftigkeit der Aussage ███████ anders beurteilt, wenn durch Bestätigung der Beweisbehauptungen bewiesen worden wäre, dass er in diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hatte.

Da bereits der genannte Verfahrensfehler zur Aufhebung des Urteils führt, kommt es auf die weiteren Revisionsrügen nicht mehr an.

Die Verurteilung des Angeklagten █████ wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

███ war bei den ersten beiden Zusammenkünften zwischen ███ und ███ einerseits und █████ (Vertrauensmann der Polizei) sowie ██████ („Scheinkäufer“) andererseits zugegen. Die Verhandlungen über die Lieferung des Rauschgifts führte er nicht. Als sich ███████ im Verlauf der ersten Zusammenkunft scheinbar ängstlich zeigte, beruhigte ███ ihn mit den Worten, er kenne ███████████████ (UA S. 8). Auch bei dem zweiten Treffen der Verhandlungspartner „erschöpfte“ sich die Beteiligung ███ darin, dem „Scheinkäufer“ zu versichern, dass er Vertrauen zu ███ haben könne (UA S. 9).

Diese Feststellungen tragen nicht die vom Gericht vorgenommene Wertung, █████ habe durch „sein Auftreten als Vertrauter ████████ bei zwei der drei Treffen und die Beruhigung des scheinbar ängstlichen Kaufinteressenten ██████ ... den Handel ████████ gefördert“ (UA S. 33).

Da die Angst des „Scheinkäufers“ nur vorgespiegelt war, konnte █████ die Haupttat nicht dadurch fördern, dass er ██████ „beruhigte“ und ihm ein tatsächlich nicht vorhandenes Misstrauen gegenüber ██████ ausredete. Insoweit liegt lediglich ein strafloser Versuch der Beihilfe vor.

Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden und auf Freispruch zu erkennen. Unter den gegebenen Umständen lässt sich nicht ausschließen, dass der Angeklagte █████ in anderer Weise – etwa durch eine bloße psychische Unterstützung der Mitangeklagten (vgl. BGH Strafverteidiger 1982, 517; Lackner, StGB 16. Aufl. § 27 Anm. 3) – Beihilfe zur Haupttat geleistet hat. Dies kann bereits dadurch geschehen, dass dem Täter durch Anwesenheit eines in den Tatplan eingeweihten Dritten das Gefühl größerer Sicherheit vermittelt wird. Dies liegt im hier zu entscheidenden Fall nicht fern; denn die bisherigen Feststellungen bieten keinen Anhalt für die Annahme, ████ habe nur zufällig oder aus unverfänglichem Grunde und nicht gerade im Hinblick auf die Verhandlungen über das Rauschgiftgeschäft an den beiden ersten Zusammenkünften teilgenommen. Dazu wird die Strafkammer, an die das Verfahren zurückverwiesen worden ist, gegebenenfalls Feststellungen treffen müssen.