Revision: Aufhebung der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 409/82

in der Strafsache gegen den Kaufmann Erich ███ aus ████, geboren am ███████ 1931 in ███, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Betrugs

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Februar 1982 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Aussetzung der Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung abgelehnt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen unter Einbeziehung rechtskräftiger anderer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur insoweit Erfolg, als die Strafkammer Strafaussetzung zur Bewährung versagt hat.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 20. Juli 1982 ausgeführt:

"1. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Versagung von Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 2 StGB wendet. Das Urteil enthält keine ausreichenden Angaben zu den Taten, die den in die Gesamtstrafe einbezogenen Einzelstrafen aus der früheren Verurteilung zugrundelagen. Dadurch bleibt die tatsächliche Grundlage für die auf UA S. 20, 21 zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 2 StGB vorgenommene Beurteilung und Bewertung verborgen. Ohne Kenntnis der tatsächlichen Grundlage ist aber das Revisionsgericht an der Nachprüfung gehindert, ob sich der Tatrichter von rechtlich zutreffenden und sachlich zumindest vertretbaren Erwägungen hat leiten lassen, als er im Gegensatz zum früheren Tatrichter besondere Umstände in jenen Taten verneinte und darauf auch seine Beurteilung mit stützte, dass insgesamt solche Umstände nicht gegeben seien. Auf die Mitteilung der näheren Tatumstände konnte hier um so weniger verzichtet werden, als die Gesamtstrafe aus Einzelstrafen zu bilden war, von denen keine 1 Jahr übersteigt. Denn in einem solchen Falle kommt es auf eine Gesamtschau des Tatverhaltens an (vgl. Meisl in LK, 9. Auflage, Rdn. 3 zu § 46 StGB), also auf eine Gesamtwürdigung der Tatseite (BGHSt 29, 370). Demgemäß bedarf es im Urteil auch hinsichtlich der früheren, den einbezogenen Einzelstrafen zugrundeliegenden Taten der Mitteilung der näheren Tatumstände zumindest in dem Umfang, der für die Nachprüfung der tatrichterlichen Beurteilung und Bewertung erforderlich ist. Das angefochtene Urteil genügt diesem Mindesterfordernis nicht. In ihm sind lediglich die verwirklichten Straftatbestände und die Ursachen für die Begehung der früheren Straftaten mitgeteilt, die in dem geschäftlichen Niedergang des elterlichen Geschäfts, in einer eigenen Notlage und in der Selbstüberschätzung des Angeklagten lagen (UA 19 in Verbindung mit UA S. 5 und UA S. 21). Tatsachen, die die Bewertung rechtfertigen oder zumindest als vertretbar erscheinen lassen könnten, dass die Taten dennoch nicht von durchschnittlichen Straftaten dieser Art in besonderem Maße abweichen, sind ihm dagegen nicht zu entnehmen.

Die weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung – insbesondere eine günstige Sozialprognose – hat die Strafkammer im Hinblick auf die seit der Tat und auch der nachfolgenden Flucht des Angeklagten verstrichenen Zeit ersichtlich nicht verneint.

Da die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung aus den genannten Gründen keinen Bestand haben kann, bedarf es eines näheren Eingehens auf das weitere Revisionsvorbringen hierzu nicht mehr. Es sei jedoch bemerkt, dass das Landgericht solange die frühere, zunächst zur Bewährung ausgesetzte Gesamtstrafe nicht erlassen war – trotz des Zeitablaufs seit der ersten Verurteilung – an der Einbeziehung der dieser Gesamtstrafe zugrundeliegenden Einzelstrafen in die neue Gesamtstrafe nicht gehindert war. Erst eine im Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils schon erlassene oder vollstreckte Strafe darf nicht mehr einbezogen werden (BGH, Urteil vom 28. August 1975, 4 StR 318/75).

2. Im Übrigen lässt die Überprüfung des Urteils in verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Hinsicht einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Der Tatrichter ist nicht stets auf Grund der ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht verpflichtet, neben einem mittelbaren Zeugen auch alle Personen als Zeugen zu vernehmen, die die Vorgänge, über die er bekundet, auch unmittelbar wahrgenommen haben. Ob eine solche Verpflichtung besteht, richtet sich vielmehr nach der jeweiligen Beweislage. Gerade dann, wenn es um die Feststellung lange zurückliegender geschaftlicher Vorgänge geht, wird es in der Regel ausreichen, wenn eine Person vernommen wird, die den Gesamtüberblick hat und vor allem zur Feststellung aller aus den schriftlichen Unterlagen sich ergebender Erkenntnisse in der Lage ist. So verhielt es sich auch hier, zumal der Angeklagte selbst die Richtigkeit der so zustandegekommenen Feststellungen gar nicht in Frage gestellt hat, sondern nur erklärte, sich nicht mehr erinnern zu können. Ohne einen darauf gerichteten Beweisantrag, allein auf Grund der Aufklärungspflicht war die Strafkammer bei dieser Sachlage jedenfalls zur Vernehmung weiterer Personen als Zeugen nicht verpflichtet. Auch sachlichrechtlich halten die von ihr zum Fall 38 der Anklageschrift angestellten Erwägungen der Nachprüfung stand.

Der eigentliche Strafausspruch begegnet rechtlichen Bedenken ebenfalls nicht. Die Auffassung der Revision, die Strafkammer habe das Fehlen eines Umstands, der Anlass für eine Strafmilderung hätte geben können, strafschärfend gewertet, trifft nicht zu. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Tatrichter allgemein die fehlende Schadenswiedergutmachung straferhöhend gewertet hätte. Die von der Revision beanstandeten Erwägungen knüpfen jedoch an die ausdrückliche Weigerung des Angeklagten an, die erlangten Textilien wieder zurückzugeben und damit den – sei es aufgrund eines Eigentumsvorbehalts, infolge Rücktritts nach erfolgter Anfechtung oder aus deliktischer Haftung – bestehenden Rückgabeanspruch zu erfüllen. Diese ausdrückliche Weigerung erlaubte Rückschlüsse auf die Hartnäckigkeit, mit der sich der Angeklagte in der damaligen Zeit rechtswidrige Vorteile zu verschaffen oder zu erhalten versuchte. Darin liegt ein Umstand, der bei der Strafzumessung berücksichtigt werden durfte und zu Recht auch berücksichtigt worden ist.

Die Nachprüfung der Gesamtstrafenbildung erfordert an sich auch die Kenntnis der näheren Tatumstände der strafbaren Handlungen, die den in sie einbezogenen Einzelstrafen zugrundeliegen. Doch sind daran keine hohen Anforderungen zu stellen, wenn – wie hier – die Gesamtstrafe nicht im oberen Bereich des nach den §§ 55, 54 StGB möglichen Rahmens festgesetzt ist. Unter diesem Gesichtspunkt erscheinen die Angaben im Urteil zu den früheren Taten insoweit daher noch ausreichend."

Dem schließt sich der Senat an.