Revision verworfen: Fortgesetzter gewerbsmäßiger Diebstahl und Hehlerei

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

den technischen Betriebsleiter Alfred Erich ██ ██ aus ████, geboren █████ 1930 in ██, Ostpreußen,

den Kaufmann Alfred Gustav ██ █████ aus ███████, geboren am █████ in ███████,

wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Oktober 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Müller, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ██ ███ ██████ als Verteidiger des Angeklagten ██████████,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hanau vom 15. Januar 1974 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████ wegen fortgesetzten gewerbsmäßig begangenen Diebstahls zu einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten ████████ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei zu einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Der Angeklagte ███████ war als technischer Leiter eines Betriebes in █████ tätig, der Berufskleidung aus Blaukiper herstellt. Er entwendete von Juli 1969 bis November 1972 aufgrund eines vorgefassten Entschlusses in mindestens 72 Einzelfällen etwas weniger als 6.000 dort gefertigte Kleidungsstücke aus den ihm zugänglichen Betriebsräumen. Er verkaufte sie mit Ausnahme eines geringfügigen Postens, der an andere Abnehmer ging, jeweils dem Angeklagten ████████. Der Angeklagte ███████████ war sich spätestens seit April 1970 darüber im Klaren, dass der Angeklagte ████████ die Sachen seinem Arbeitgeber stahl. Er entschloss sich jedoch, die Arbeitskleidung weiter abzunehmen; er kaufte dann in mindestens 63 Einzelakten rund 5.600 Stücke. Beide Angeklagte wollten sich auf diese Weise eine möglichst lange dauernde Einnahmequelle verschaffen.

Die Angeklagten haben gegen das Urteil Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten ██████████ unter anderem folgenden Hilfsbeweisantrag gestellt:

„Zum Beweis dafür, dass die vom Angeklagten ████████ weiterverkaufte Blaukiperwaren zu 80 % II. und III. Wahl war und allenfalls zu 9,– DM hätte eingekauft werden können, die unter Ziff. bis c █████████ ███████ (drei Kunden des Angeklagten ████████).“

Der Verteidiger des Angeklagten ███ schloss sich diesem Antrag an. Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt. Sie hat die unter Beweis gestellten Tatsachen als für die Entscheidung ohne Bedeutung angesehen, weil, auch wenn sie zutreffen sollten, die Einlassung des Angeklagten ████████ dadurch nicht berührt würde, er habe dem Angeklagten ██ ██████████████ zu 10 % Ausschussware, im Übrigen aber fehlerfreie neue Kleidungsstücke geliefert. Beide Angeklagte sehen in der Ablehnung des Antrags einen Verfahrensverstoß. Der Antrag habe sich ersichtlich auf die vom Angeklagten ████████ gestohlene Ware bezogen, jedenfalls sei dies sein der Strafkammer erkennbarer Sinn gewesen; die Strafkammer hätte bei Zweifeln auf eine Klarstellung des Antrags hinwirken müssen. Die Revisionen behaupten, der Angeklagte ███████████ habe ausschließlich vom Angeklagten ███████ Blaukiperware bezogen; so habe sich der Angeklagte ██████████ in der Hauptverhandlung eingelassen. Beide Angeklagte beanstanden darüber hinaus, dass die Strafkammer bezüglich der Behauptung, Blaukiperware der in Frage stehenden Art in zweiter und dritter Wahl habe zu 9,– DM das Stück eingekauft werden können, über den Beweisantrag nicht entschieden habe. Die Rüge dringt nicht durch.

Der Beweisantrag ist so zu verstehen, wie ihn auch die Strafkammer aufgefasst hat, dass er sich nämlich auf die im Hinblick auf fehlerhafte und fehlerfreie Stücke möglicherweise ganz anders zusammengesetzte vom Angeklagten █████ veräußerte Ware, nicht aber auf die vom Angeklagten ███ gelieferte Bekleidung bezieht. Der Antrag enthält keinen Anhalt, dass die weiterverkaufte Blaukiperware ausschließlich von ███ stammte und sich daher mit der von diesem gestohlenen Warenmenge deckte. Für die Auffassung der Strafkammer spricht der eindeutige Wortlaut des Antrags und der Inhalt der übrigen im gleichen Zusammenhang gestellten Hilfsbeweisanträge. So wurde im Antrag 1 unter Beweis gestellt, dass für sämtliche Lieferungen an die drei hier bedeutsamen Kunden des Angeklagten ███ Ausgangsrechnungen erstellt wurden. Auch dabei spielte also nur das Verhältnis ██████ zu seinen Abnehmern eine Rolle. Dass Arbeitskleidung nicht nur vom Angeklagten ███ kam, ist Grundlage der Hilfsbeweisanträge 2 und ██. Dort wurde gerade behauptet, dass der Angeklagte ████████ von anderen Firmen Restposten bezogen und allein im Jahre 1972 etwa 17.000 Stück Arbeitskleidung verkauft hat, während ihm der Angeklagte ███ von Sommer 1969 bis November 1972 insgesamt nicht mehr als 6.000 Stück verschafft hat. Eine Auslegung der Beweisbehauptung (entgegen dem Wortlaut) dahin, dass der Angeklagte ███ zu 80 % Blaukiperware zweiter und dritter Wahl geliefert habe, konnte sich schon deshalb nicht aufdrängen, weil die benannten Zeugen (Kunden des Angeklagten ███) mangels eigener Wahrnehmung ersichtlich nicht geeignet waren, über die Geschäftsverhältnisse zwischen den beiden Angeklagten wesentliche Aussagen zu machen. Ob die geringerwertige Ware für 9,– DM oder mehr zu haben war, hatte keine wesentliche Bedeutung, da der Angeklagte ███ für alle Waren überhaupt nur 6,– DM pro Stück zahlte.

Der Inhalt des Beweisantrags steht hiernach auch nicht in Widerspruch zu der Einlassung des Angeklagten ████████, er habe dem Angeklagten ██████████ zu 90 % fehlerfreie Bekleidung geliefert. Danach kann die von dem Angeklagten ████████████ mit denselben Tatsachenbehauptungen erhobene Aufklärungsrüge gleichfalls keinen Erfolg haben.

2. Der Verteidiger des Angeklagten ███ hat in der Hauptverhandlung hilfsweise die Vernehmung zweier Zeugen zum Beweise dafür beantragt, dass der Angeklagte ████████████ von anderen Firmen Restposten bezogen habe „und hierfür teilweise keine Rechnungen, sondern nur Zahlungsbelege erstellt wurden“. Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, weil die behauptete Tatsache für die Entscheidung keine Bedeutung habe. Die Revision des Angeklagten ██ ███ greift dies vergeblich an. Das Urteil sieht ein Indiz für die Kenntnis des Angeklagten ███████ von der strafbaren Herkunft der Arbeitskleidung nicht darin, dass keine Rechnungen vorhanden waren, sondern darin, dass – im Gegensatz zu den Käufen bei anderen Lieferanten – ausnahmslos überhaupt keine schriftlichen Belege, seien es Rechnungen, Lieferscheine oder Quittungen, über die zwischen den Angeklagten geschlossenen Geschäfte erteilt wurden. Die in gleiche Richtung zielende Aufklärungsrüge bleibt daher ebenfalls erfolglos.

3. Die Strafkammer hat den Angeklagten ██████████ am Schluss der Beweisaufnahme darauf hingewiesen, dass er „wegen schweren Diebstahls gem. § 243 Ziffer 3 StGB verurteilt werden kann“. Die Bestimmung war in Anklage und Eröffnungsbeschluss nicht erwähnt. Der Angeklagte █████████ rügt vergeblich den Hinweis als unzureichend. Auf BGHSt 13, 320, 324 wird verwiesen. Seine Behauptung, es sei ihm und seinem Verteidiger danach keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, wird durch das Protokoll widerlegt.

4. Der Angeklagte ███ beanstandet auch die Verletzung der §§ 265 Abs. 2, 337 StPO. Die – übrigens unbegründete – Rüge ist unzulässig, da sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

II. Sachrügen

Die Prüfung des Urteils auf die Sachrügen hat keinen Rechtsfehler ergeben. Der Erörterung bedürfen nur folgende Punkte:

1. Die Strafkammer hat rechtlich einwandfrei festgestellt, dass der Angeklagte ███████ des fortgesetzten gewerbsmäßigen Diebstahls schuldig ist. Hierzu ist noch auf folgendes hinzuweisen:

Wie der Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung durch das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil vom 9. Oktober 1974 – 2 StR 485/73 – entschieden hat, ist Gewerbsmäßigkeit nicht ausgeschlossen, wenn der Täter nur eine einzige fortgesetzte Handlung vorhat.

Die Anwendung von § 243 Nr. 3 StGB scheitert auch nicht daran, dass diese Zumessungsregel (BGHSt 23, 254, 257) erst am 1. April 1970 in Kraft getreten ist (Art. 1 Nr. 66, Art. 105 Nr. 2 1. StrRG vom 25. Juni 1969, BGBl. I S. 645), während die ersten Einzelakte der zutreffend bejahten fortgesetzten Handlung vor diesem Zeitpunkt begangen sind. § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB greift nicht ein. Vielmehr ist die Tat des Angeklagten ███ im ganzen nach derjenigen gesetzlichen Bestimmung zu beurteilen, die zur Zeit der Begehung der letzten Einzelhandlung in Geltung war (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1967, 12).

2. Die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision ███ gegen das Urteil gehen schon deshalb fehl, weil die Strafkammer den Hehlereivorsatz nicht über die Beweisregel des § 259 Abs. 1 StGB festgestellt hat (vgl. zur Bedeutung der Beweisregel RGSt 55, 204, 206 ff.; BGHSt 2, 146; BGH NJW 1955, 350). Vielmehr kommt die Strafkammer auf Grund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung unmittelbar zu der Überzeugung, dass der Angeklagte ████████ spätestens seit April 1970 die Herkunft der gelieferten Kleidung aus Diebstählen gekannt hat.

Die Schadensberechnung ist nicht zu beanstanden.

Die im Urteil nicht näher mitgeteilten und deshalb auch im Hinblick auf ihre Verwertbarkeit nicht überprüfbaren Vorstrafen des Angeklagten ████ sind auf die Strafzumessung ohne Einfluss geblieben.