Revision wegen Totschlags: Strafausspruch aufgehoben, Rückverweisung zur neuen Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Karl Adolf █████████ aus ██████████, geboren am ███ 1943 in ███████████, wegen Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. September 1977 aufgrund der Verhandlung vom 31. August 1977, woran teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Baumgarten, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter, Richter am Landgericht Dr. ██████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███ der Verhandlung, Justizangestellte █████████████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts (Schwurgerichts) in Mainz vom 9. Dezember 1976 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten, nachdem der Senat ein früheres Urteil in dieser Sache aufgehoben hatte, wegen Totschlags in einem minder schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt, dass der Tatrichter die der Aufhebung des früheren Urteils zugrunde liegende, bindende Rechtsansicht des Senats nicht beachtet und das sachliche Recht verletzt habe. Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

1. Der behauptete Verstoß gegen die Bindungswirkung der Senatsentscheidung (§ 358 Abs. 1 StPO) liegt nicht vor. Der Senat hat das erste Urteil beanstandet, weil der Tatrichter nicht geprüft hatte, ob der Angeklagte auf die in seiner Gaststätte randalierenden Gäste in Wahrung seines Hausrechts schoss, um sie an weiteren Zerstörungen zu hindern. Mit dieser Frage setzt sich das Landgericht nunmehr eingehend auseinander (UA Bl. 26 - 28).

2. Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, mit denen er das Vorliegen eines Angriffs auf seine Person und die Voraussetzungen der Putativnotwehr dartun möchte, entfernen sich von diesen das Revisionsgericht bindenden Feststellungen. Mit ihnen kann er daher nicht gehört werden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz „Im Zweifel für den Angeklagten“ ist der Strafkammer nicht unterlaufen, da sie ausweislich der Urteilsgründe keine Zweifel an dem Geschehensablauf hatte, der dem Schuldspruch zugrunde liegt.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass die Strafkammer dem Angeklagten ein Notwehrrecht zum Schutze seines Hausrechts und der am Inventar bestehenden Besitz- und Eigentumsrechte im Ergebnis versagt hat. Soweit sie hierzu ausführt, die Abgabe der Schüsse sei nicht das zur Verteidigung erforderliche Mittel gewesen, teilt sie allerdings nicht mit, welcher weniger gefährlichen, aber ebenso wirksamen Maßnahmen sich der Angeklagte hätte bedienen sollen. Erörterungen hierüber sind regelmäßig erforderlich, da der Verteidiger grundsätzlich dasjenige Abwehrmittel einsetzen darf, das eine sofortige und endgültige Beendigung des Angriffs erwarten lässt; nur wenn mehrere Verteidigungsmittel zur Verfügung stehen, die mit gleicher Sicherheit die sofortige Beendigung des rechtswidrigen Angriffs bewirken können, ist das für den Angreifer weniger gefährliche zu wählen (vgl. zusammenfassend BGH GA 1968, 182, 183). Lässt das Urteil nicht erkennen, über welche anderen Mittel der Täter zur Abwehr des Angriffs verfügte, begnügt es sich vielmehr mit einem bloßen Hinweis auf anderweitige Verteidigungsmöglichkeiten, so kann dadurch dem Revisionsgericht die Prüfung verwehrt sein, ob der Richter das Tatgeschehen zutreffend gewürdigt hat. Im vorliegenden Falle gefährdet der Mangel den Schuldspruch jedoch nicht. Denn das Landgericht hat entscheidend darauf abgestellt, dass das Verhalten des Angeklagten rechtsmissbräuchlich und deshalb unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu billigen war. Dieser Ansicht ist beizupflichten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Ausübung eines an sich gegebenen Notwehrrechts unzulässig, wenn die Verletzung des Angreifers außer jedem Verhältnis zu dem durch ihn drohenden Schaden steht und deshalb rechtsmissbräuchlich ist (BGH GA 1968, 182, 183; BGH MDR 1956, 372; BGH VRS 30, 281; BGH, Urteil vom 11. Februar 1958 - 1 StR 595/57). Dass dies hier der Fall war, hat die Strafkammer rechtlich unangreifbar festgestellt. Die Gruppe der randalierenden Gäste befand sich bereits auf dem Rückzug zum Ausgang der Gaststätte, erhebliche Zerstörungen waren nicht geschehen und nicht mehr zu erwarten, die Polizei war benachrichtigt und musste „jeden Moment“ eintreffen. Der Angeklagte konnte und wollte die Gäste im Wesentlichen nur noch zu einem beschleunigten Verlassen des Lokals, zu „schnellerer Gangart“ bewegen. Unter solchen Umständen war die Abgabe von Schüssen mit bedingtem Tötungsvorsatz ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch.

3. Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehenbleiben. Die Strafkammer wertet zu Lasten des Angeklagten, dass er die Tatwaffe aus einer Schublade genommen und eingesteckt habe, als für ihn noch keine von den Gästen ausgehende Gefahr erkennbar gewesen sei; sie hält das für leichtfertig und vermisst einen einfühlbaren Grund oder Anlass (UA Bl. 30, 31). Diese Erwägung lässt sich nicht mit den Feststellungen auf UA Bl. 7, 8 vereinbaren, wonach zu jenem Zeitpunkt drei der späteren Randalierer gemeinsam die Toilettenräume aufgesucht hatten und der Angeklagte sich mit der Pistole, zunächst für einen Kontrollgang, versah, weil er auf Grund eines Hinweises seines Kellners Unheil fürchtete. Darüber hinaus verkennt die Strafkammer, dass dem Angeklagten der Einsatz seiner Waffe nicht schlechthin verwehrt war. So wie sich das Tatgeschehen entwickelt hat, wäre ihre Benutzung jedenfalls als Drohmittel oder zur Verletzung des angreifenden Gegners gerechtfertigt gewesen. Unter diesen Umständen kann es dem Angeklagten nicht angelastet werden, dass er sich in Voraussicht des von den Gästen allein zu verantwortenden Zwischenfalls rechtzeitig eines Abwehrmittels versichert hat, dessen Verwendung ihm offenstand.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die fehlerhafte Strafzumessungserwägung die Höhe der angesichts der Umstände nicht milden Strafe beeinflusst hat. Der Strafausspruch ist deshalb aufzuheben.

RiBGH Baumgarten kann Müller Schumacher nicht unterschreiben, da er wegen Urlaubs ortsabwesend ist.