Einziehung von Tatmitteln bereits bei strafbaren Vorbereitungshandlungen nach § 49a StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen N. ███████ aus ███, Kreis ███, den Bergmann Heinz ██, geboren am ██████ in ████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Verabredung und Anstiftung zum Straßenraub hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. September 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ von der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auch wenn es nur zu Vorbereitungshandlungen nach § 49a StGB gekommen ist, können Gegenstände, die einem in strafbarer Weise Beteiligten gehören und die zur Begehung des geplanten Verbrechens bestimmt waren, eingezogen werden.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 18. Dezember 1958 dahin abgeändert,

1.) daß an die Stelle der Worte „Anstiftung zum Straßenraub“ die Worte „versuchter Anstiftung zum schweren Raub“ treten,

2.) daß die Einziehung auf folgende Gegenstände beschränkt wird: eine Aktentasche, eine Gaspistole mit Munition und eine 9-mm-Steyr-Pistole.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen „Verabredung und Anstiftung zum Straßenraub gemäß § 49a StGB in Verbindung mit § 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB“ als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach § 20a StGB zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Seine Sicherungsverwahrung wurde angeordnet. Waffen und Diebeswerkzeug, die für die Begehung des vom Angeklagten und seinem Komplizen Josef ███ geplanten Raubes sowie eines in Aussicht genommenen Einbruchsdiebstahls bestimmt waren, sind eingezogen worden.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Rechts und macht insbesondere geltend, daß die Voraussetzungen des freiwilligen Rücktritts gegeben seien.

Der Angeklagte und der Mitverurteilte Josef ██████████ hatten den Entschluß gefaßt, unter Verwendung von Waffen im Stadtgebiet von ███ einen Raub auszuführen. Das Opfer des Unternehmens sollte eine Dirne sein, die man aus einer Gaststätte auf die Straße locken und dort berauben wollte. Alsdann kamen der Angeklagte und ████ überein, diesen Plan am 5. August 1958 in die Tat umzusetzen. Sie zogen auch für den Fall, daß der Raub scheitern sollte, einen Einbruchsdiebstahl in Erwägung, ohne jedoch insoweit eine bestimmte Absprache zu treffen.

Als sie am 5. August 1958 zur Begehung des Raubes unterwegs waren, erkannten sie bald, daß sich der Plan für sie als mit ██ Verhältnissen nicht vertraute Personen kaum verwirklichen lasse. Sie kehrten deshalb zum Bahnhof zurück und hielten dort im Wartesaal nach einem geeigneten Komplizen Umschau. Schließlich glaubten sie in einem ihnen bis dahin unbekannten 33jährigen Schlosser namens ███, der gerade aus dem Gefängnis gekommen war, den richtigen Mann hierzu gefunden zu haben. Ihn weihten sie in den Plan ein. ███ fand sich auf ihr Zureden zur Mitwirkung bereit – jedoch nur zum Schein, wie sich später herausstellte. Denn er verständigte insgeheim die Polizei, nachdem mehrere Versuche, eine geeignete Dirne ausfindig zu machen, die sie gemeinsam unternommen hatten, fehlgeschlagen waren.

Zu Unrecht meint die Revision, daß es nach diesem Sachverhalt wegen des unbestimmten Kreises der ███ Dirnen und wegen der Unbestimmtheit des Tatorts an der erforderlichen konkreten Verabredung des Verbrechens fehle. Es genügt, insoweit auf die ausführlich begründete Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in NJW 1954, 1257 hinzuweisen. Spätestens, als die Angeklagten sich auf den Weg machten, um in Gaststätten nach einem für ihr Vorhaben geeigneten Opfer Ausschau zu halten, war ein ausreichend bestimmter Verbrechensplan gegeben.

Die Feststellung der Strafkammer, daß der Angeklagte und der Mitverurteilte ████ sich von dem nach ihrer Ansicht und der Meinung des Angeklagten unentbehrlichen Komplizen ███ „versetzt“ glaubten, als dieser auch nach längerem Warten nicht wieder aus dem Lokal zurückkehrte, und sie deshalb unverrichteter Dinge erneut zum Hauptbahnhof zurückgingen, zeigt deutlich, daß der Angeklagte sich gehindert sah, ohne die Mitwirkung des ███ allein zusammen mit ███ die an sich von ihnen nach wie vor gewollte Tat zu begehen. Daher ist die Folgerung des Gerichts, daß der Angeklagte und █████ nicht aus freien Stücken von ihrem geplanten Verbrechen Abstand genommen haben, vielmehr deshalb, weil ihnen die Ausführung ihres verbrecherischen Planes zur vorgesehenen Zeit und am erwähnten Ort ohne die Mitwirkung des ██████ unmöglich erschien, rechtlich nicht zu beanstanden.

Daran, daß der Schlosser ███ bestimmt werden sollte, als Mittäter an dem geplanten schweren Raub teilzunehmen, läßt der Zusammenhang der Urteilsgründe keinen Zweifel. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob auch die erfolglose Aufforderung, Beihilfe zu einem geplanten Verbrechen zu leisten, nach § 49a Abs. 1 StGB strafbar ist.

Zur Klarstellung war der entscheidende Teil des angefochtenen Urteils in Übereinstimmung mit den Urteilsgründen dahin abzuändern, daß sich die strafbaren Vorbereitungshandlungen des Angeklagten nicht nur auf einen Straßenraub, sondern allgemein auf einen schweren Raub, nämlich zusätzlich auf einen Raub mit Waffen, bezogen, wie die im Urteilsspruch dazu angeführten gesetzlichen Bestimmungen auch ergeben. Ebenso war in dem entscheidenden Teil des Urteils zum Ausdruck zu bringen, daß es sich neben der Verabredung nicht um eine Anstiftung, sondern um eine versuchte Anstiftung (§ 49a Abs. 1 StGB) gehandelt hat.

Die Strafkammer hat den Angeklagten nur wegen der Verabredung des schweren Raubes bestraft. Sie nimmt an, daß die Beteiligten nur einmal nach § 49a StGB verurteilt werden dürften, obwohl beide Handlungsformen des gesetzlichen Tatbestandes von ihnen verwirklicht seien, weil es sich bei der Verabredung eines Verbrechens und dem Versuch der Bestimmung eines anderen zu dem Verbrechen um zwar gleichwertige, untereinander aber unselbständige Formen der Deliktsvorbereitung handle. Ob dieser Ansicht und der für sie im Urteil gegebenen Begründung beizupflichten ist, kann auf sich beruhen. Denn der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß gegen ihn wegen der versuchten Anstiftung nicht zusätzlich auf Strafe erkannt ist.

Die von der Strafkammer angeordnete Einziehung entspricht nur zum Teil dem Gesetz. Die Waffen, die bei dem geplanten Raub verwendet werden sollten, und die Aktentasche, in der diese Waffen mitgeführt wurden, durften eingezogen werden; dagegen nicht das Diebeswerkzeug; denn der Beschwerdeführer und sein Komplize hatten zwar einen Einbruchsdiebstahl allgemein in Erwägung gezogen, zu einer konkreten Absprache war es aber noch nicht gekommen.

Ob Gegenstände, die zur Begehung eines Verbrechens bestimmt waren, auch dann eingezogen werden dürfen, wenn es nur zu einer strafbaren Betätigung nach § 49a StGB gekommen ist, hat der Bundesgerichtshof bisher noch nicht entschieden. Die in § 49a StGB beschriebenen Vorbereitungshandlungen sind nach den für den Versuch des Verbrechens geltenden Vorschriften zu bestrafen. Die Neufassung des Gesetzes enthält also keine selbständige Strafandrohung. Die gesetzliche Wahl der Versuchsstrafe für die genannten Vorbereitungshandlungen hat aber zur Folge, daß die Nebenstrafe der Einziehung auch im Bereich des § 49a StGB zulässig ist. Denn der Gesetzgeber muß hierbei von der allgemein und seit langem anerkannten Rechtsauffassung ausgegangen sein, daß § 40 StGB auch bei nur versuchten Straftaten anzuwenden ist.

Weder der Wortlaut des § 40 StGB noch die bisherige Rechtsprechung stehen dieser Auffassung entgegen. In den Entscheidungen des Reichsgerichts findet sich zwar durchgängig der Ausspruch, die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, sei nur zulässig, wenn es mindestens zum Versuch dieser geplanten Straftat gekommen sei. Gleichwohl ist die Rechtsprechung auf dieser Frage, wie schon der frühere 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 8, 205, 213 hervorgehoben hat, nicht ganz übersichtlich; sie zeigt auch nicht überall eine einheitliche Linie. Während es die Entscheidungen RGSt 8, 349 und 57, 334 als selbstverständliche Voraussetzung bezeichnen, daß abgesehen von den Fällen des § 42 StGB nur Sachen desjenigen eingezogen werden können, gegen den zugleich eine Verurteilung wegen der die Einziehung veranlassenden Tat erfolgt – es muß also wenigstens zu einem strafbaren Versuch gekommen sein –, wollen die Entscheidungen RGSt 27, 243; 36, 145; 49, 208 für die Zulässigkeit der Einziehung den Eintritt in das Versuchsstadium allgemein auch dann genügen lassen, wenn der Versuch als solcher gesetzlich nicht mit Strafe bedroht ist. Dabei muß bemerkt werden, daß keine dieser drei Entscheidungen, soweit der mitgeteilte Sachverhalt eine Beurteilung in dieser Hinsicht zuläßt, auf der erwähnten Rechtsansicht beruht. Der Bundesgerichtshof hat sich in der schon genannten Entscheidung BGHSt 8, 205, 212 ausdrücklich, wenn auch ohne Begründung, der ersten Auffassung angeschlossen. Dasselbe gilt überwiegend von den Äußerungen im Schrifttum (vgl. Frank, 17. Aufl., § 40 II mit weiteren Nachweisen; Jagusch in LK, § 40 II 2b; Schönke-Schröder, § 40 III 3).

Daran hält der erkennende Senat zunächst insofern fest, daß eine an sich straflose Betätigung, mag auch begrifflich bereits ein Versuch vorliegen, die Zulässigkeit der Einziehung grundsätzlich nicht begründen kann. Das verbietet der Charakter der Einziehung als einer Nebenstrafe. Indem § 40 Abs. 2 StGB nicht etwa allgemein die Einziehung „durch“ Urteil vorschreibt, sondern die Einziehung „im“ Urteil, ist klargestellt, daß nur eine strafbare Betätigung die Nebenstrafe der Einziehung auslösen kann. Dies allein steht auch im Einklang mit der allgemein anerkannten Funktion des § 42 StGB, der nicht etwa für die Fälle fehlender Tatbestandsmäßigkeit oder auch nur fehlender Schuld gedacht ist, sondern lediglich einen selbständigen prozessualen Weg zur Durchsetzung der Rechtsfolgen des § 40 StGB eröffnet, ohne dessen Voraussetzungen einzuschränken.

Das bedeutet aber andererseits nicht, daß in jedem Falle nur ein strafbarer Versuch die Zulässigkeit der Einziehung begründen könnte, dagegen nicht auch eine strafbare Vorbereitungshandlung nach § 49a StGB. Man darf nicht übersehen, daß das Reichsgericht bei der Wahl seiner Formulierungen die Möglichkeit strafbarer Vorbereitungshandlungen niemals in Erwägung gezogen hat, daß es ihm vielmehr bei der Auslegung des § 40 StGB in den genannten Entscheidungen stets nur um die Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen gegenüber dem Versuch ging.

Aus dem Wortlaut des § 40 StGB können keine Bedenken hergeleitet werden. Die Zulässigkeit der Einziehung braucht nicht etwa deshalb von der Mindestvoraussetzung eines strafbaren Versuchs abhängig gemacht zu werden, weil § 40 StGB vom Eigentum „des Täters oder Teilnehmers“ spricht. Dadurch sollte nur sichergestellt werden, daß nicht unbeteiligte Dritte von der Einziehung betroffen werden. Das Gesetz läßt sich zwanglos so deuten, daß unter den Tätern und Teilnehmern auch solche Beteiligte zu verstehen sind, die nach dem Verbrechensplan als Täter oder Teilnehmer in Aussicht genommen sind. Im übrigen müßten nach Ansicht des Senats etwaige Bedenken gegen diese Auslegung deshalb zurücktreten, weil die Strafdrohung des § 49a StGB mit der Bezugnahme auf die Versuchsbestimmungen jedenfalls die entsprechende Anwendung des § 40 StGB in dem Sinne vorschreibt, daß Beteiligte nach § 49a StGB den Tätern oder Teilnehmern gleichzustellen sind.

Das Ergebnis ist, daß ein Gegenstand, der zur Begehung eines Verbrechens bestimmt war, auch dann eingezogen werden kann, wenn es nur zu einer strafbaren Vorbereitungshandlung gekommen ist und der Gegenstand einem Beteiligten gehört, der sich nach § 49a StGB strafbar gemacht hat.

Das Urteil 4 StR 245/55 vom 30. Juni 1955 (NJW 1955, 1327) steht nicht entgegen, weil ihm die hier entschiedene Rechtsfrage nicht zugrunde liegt. Kriminalpolitisch ist das Ergebnis erwünscht. Pflichtmäßiges richterliches Ermessen wird von der Möglichkeit der Einziehung nur zurückhaltend Gebrauch machen, wenn es sich statt um Vollendung oder Versuch nur um strafbare Vorbereitung handelt. Andererseits ist es gerecht, daß Verbrecher, die bei Verabredung eines Raubes den Gebrauch von Waffen in Aussicht nehmen, mit der Einziehung dieser Waffen bestraft werden können.

Von der Einziehung der Diebeswerkzeuge war hingegen abzusehen, da es hinsichtlich des erwogenen Einbruchsdiebstahls noch zu keiner strafbaren Vorbereitungshandlung gekommen war.

Im übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen durchgreifenden Rechtsmangel erkennen lassen, so daß die Revision im wesentlichen zu verwerfen ist.