Revision verworfen, Ausspruch über Polizeiaufsicht aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den berufslosen Valentin ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am [REDACTED] in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall u. a., hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Juni 1958, an der teilgenommen haben Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 16. Dezember 1957 wird verworfen; jedoch fällt der Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht weg.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 17. Dezember 1957 in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfallbetruges in zwei Fällen, wegen versuchten Rückfallbetruges in einem weiteren Falle und wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zu drei Geldstrafen verurteilt. Sie hat ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht ausgesprochen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist im Wesentlichen unbegründet.

I. Was zunächst den Umfang der von dem Angeklagten ohne Beschränkung eingelegten Revision angeht, so könnte der die Revisionsrechtfertigung einleitende Antrag zu Zweifeln führen, ob nicht der Verteidiger das Rechtsmittel nachträglich beschränkt hat; denn er beantragt Aufhebung des Urteils „in erster Linie“, soweit auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt, „hilfsweise“, soweit die Zubilligung mildernder Umstände versagt und die Aufklärungspflicht verletzt worden ist. Das Revisionsvorbringen in seiner Gesamtheit lässt indessen erkennen, dass eine nachträgliche Beschränkung der Revision nicht beabsichtigt, die Anfechtung des Urteils vielmehr in vollem Umfange aufrechterhalten ist. Dafür spricht schon der Aufbau der Revisionsbegründung: In ihrem ersten Abschnitt werden Verfahrensrügen, insbesondere eine Aufklärungsrüge geltend gemacht, im zweiten Abschnitt die Frage der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht behandelt und in einem besonderen dritten Abschnitt „die Verletzung materiellen und formellen Rechts“ allgemein gerügt. Das ergibt sich außerdem aus den Ausführungen zur Aufklärungsrüge, mit denen der Beschwerdeführer das Urteil im Schuldspruch angreift, und wird schließlich besonders deutlich an der in zulässiger Form erhobenen allgemeinen Sachbeschwerde, die bei einer Beschränkung des Rechtsmittels auf den Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht wegen der dafür gesondert vorgetragenen Begründung überflüssig wäre.

II. Die Verfahrensrügen sind unzulässig, da sie nicht in der in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben sind. Das gilt vor allem auch für die Aufklärungsrüge, weil die Revision die Tatsachen nicht mitteilt, die nach ihrer Meinung einer näheren Aufklärung bedurft hätten. Der Hinweis, dass zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts auch die Mutter des Angeklagten „zu der Sache“ hätte gehört werden müssen, reicht nicht aus. In Wahrheit bedeutet das Vorbringen der Revision einen unzulässigen Angriff gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

III. Die durch die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils lässt weder zum Schuldspruch noch zur Strafzumessung einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler erkennen. Insbesondere sind auch die Erwägungen, aus denen die Strafkammer dem Angeklagten in allen Fällen mildernde Umstände versagt hat, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Rechtlich fehlerhaft ist lediglich der Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht, den die Strafkammer zu Unrecht aus § 248 StGB herleitet.

Auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht kann nach § 38 Abs. 1 StGB nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen erkannt werden; neben einer Gesamtstrafe darf dies nur dann geschehen, wenn es mindestens wegen einer der Gesetzesverletzungen vorgeschrieben oder zugelassen ist (§ 76 StGB). Maßgebend für die Frage der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht sind also in jedem Falle die verwirkten Einzelstrafen, nicht die Gesamtstrafe als solche. Hier konnte wegen keiner der verwirkten Einzelstrafen Polizeiaufsicht für zulässig erklärt werden. Neben einer Verurteilung wegen Betruges ist dies schlechthin ausgeschlossen. Bei einer Bestrafung wegen Diebstahls ist eine solche Maßnahme nach § 248 StGB nur zulässig, wenn hierwegen auf Zuchthaus erkannt worden ist. Das bedeutet, dass die Zuchthausstrafe wegen des Diebstahls ausgesprochen sein muss. Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Wegen der beiden Diebstahlsvergehen hat die Strafkammer den Angeklagten zu Gefängnis verurteilt. Dass sie die Gefängnisstrafen alsdann zur Bildung einer Gesamtstrafe nach § 74 StGB umgewandelt hat, um unter ihrer Einbeziehung und unter Berücksichtigung der für die Betrugstaten ausgesprochenen Zuchthausstrafen die Gesamtstrafe bestimmen zu können, rechtfertigt den Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht nicht.

Diese Auffassung hat schon das Reichsgericht vertreten (RGSt 38, 353, 354). Sie hat in der Rechtslehre, soweit ersichtlich, allgemeine Zustimmung gefunden. Auch der Bundesgerichtshof ist ihr in einer nicht veröffentlichten Entscheidung gefolgt (BGH vom 10. Dezember 1953 – 3 StR 567/53). Die Erwägungen der Strafkammer geben dem Senat keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

Es mag sein, dass hier zum Schutze der Allgemeinheit eine Sicherungsmaßnahme zweckdienlich wäre; die Strafkammer hält sie sogar für „unumgänglich“. Das allein berechtigt aber nicht dazu, Polizeiaufsicht für zulässig zu erklären; sie kann und darf nur in den Fällen ausgesprochen werden, in denen das Gesetz sie ausdrücklich vorsieht. Deshalb ist es auch ohne Bedeutung, ob die Polizeiaufsicht den Charakter einer Nebenstrafe oder einer Sicherungsmaßregel hat.

Der Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht muss daher wegfallen. Da es hierzu keiner weiteren tatsächlichen Erörterungen bedarf, hat der Senat insoweit gemäß § 354 Abs. 1 StPO selbst entschieden. Die Revision hat somit nur in diesem Nebenpunkt Erfolg. Deshalb von der Vorschrift des § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO Gebrauch zu machen, besteht kein Anlass.