Revision: Unterschlagung statt Diebstahl, Betrug bestätigt – Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 219/78 in der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Anton Alois ███ aus ████, geboren am ██ 1951 in ████, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Oktober 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier als beisitzende Richter,

Richter am Kammergericht Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ als Verteidiger,

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Soweit der Angeklagte durch das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 5. Oktober 1977 wegen tateinheitlich begangener Untreue (in zwei Fällen) verurteilt worden ist, werden diese Gesetzesverletzungen gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschieden.

II. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Unterschlagung (in der Begehungsform der Veruntreuung) und des Betruges (§§ 246, 263, 53 StGB) schuldig ist, 2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

III. Im Umfang dieser Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der beiden Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gegen den nach Spanien geflüchteten und dort festgenommenen Angeklagten hatte das Amtsgericht in Hochheim am 22. August 1974 einen Auslieferungshaftbefehl erlassen, in dem ihm zur Last gelegt wurde, am 31. Juli 1974 als kommissarischer Leiter einer Zweigstelle der Nassauischen Sparkasse inländisches und ausländisches Geld in einem Gesamtbetrag von DM 23.485,94 sowie 450 Euroscheck-Vordrucke an sich genommen und 104 von ihnen in Frankfurt/Main sowie am folgenden Tag in München, Wien und Linz nach ihrer Ausstellung auf jeweils DM 300,— trotz fehlender Deckung eingelöst zu haben. Als verletzte Strafvorschriften waren die §§ 263 und 266 StGB angegeben.

Das zuständige spanische Untersuchungsgericht bewilligte die Auslieferung. Die französische Regierung erklärte sich mit der Durchlieferung des Angeklagten einverstanden.

Dieser ist nach seiner Auslieferung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Untreue sowie wegen (fortgesetzten) Betrugs in Tateinheit mit (fortgesetzter) Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt worden. Sowohl er als auch die Staatsanwaltschaft haben Revision eingelegt und ihre Rechtsmittel mit Verletzung sachlichen Rechts begründet.

I. Die Revision des Angeklagten

1. Der Verurteilung des Angeklagten wegen tateinheitlich begangenen Diebstahls stand nicht der Grundsatz der Spezialität entgegen. Dieser schließt nicht die Anwendung eines weiteren Strafgesetzes aus, das der Angeklagte zugleich mit dem der Auslieferungsbewilligung zugrunde liegenden verletzt hat, sofern die Auslieferung nach dem zwischen den beteiligten Staaten geschlossenen Auslieferungsvertrag auch allein unter dem Gesichtspunkt der Verletzung jenes anderen Strafgesetzes hätte bewilligt werden müssen (vgl. BGHSt 19, 118; 20, 109, 110; BGH, Urteil vom 12. März 1965 – 4 StR 50/65 –). Das war hier der Fall (Art. 1 Abs. 1 Nr. 16 des Auslieferungsvertrages zwischen dem Deutschen Reich und Spanien vom 2. Mai 1878, RGBl. 1878 S. 213).

Die rechtliche Prüfung des Urteils ergibt, dass sich der Angeklagte durch die „Entnahme“ des Geldes jedoch nicht des Diebstahls, sondern der ebenfalls die Auslieferung rechtfertigenden (Art. 1 Abs. 1 Nr. 17 jenes Auslieferungsvertrages i. V. m. Art. 535 código penal) – (veruntreuenden) Unterschlagung schuldig gemacht hat. Die Strafkammer ist bei ihrer abweichenden Beurteilung davon ausgegangen, dass er nur Mitgewahrsam an dem Geld – die Zueignung der Scheckformulare hat sie unberücksichtigt gelassen – gehabt hat. Nach ihren Feststellungen war er im Besitz sowohl eines Schlüssels für den Tresor als auch eines für dessen Innenfach, in dem sich das Geld befunden hatte. Einen weiteren Schlüssel für dieses Innenfach hatte der Zeuge MC. Das Landgericht hat als entscheidend angesehen, dass der Angeklagte den Schlüssel zu diesem Fach, den ihm sein Stellenvorgänger überlassen hatte, unberechtigterweise besaß, da ihm von der Geschäftsleitung aufgegeben worden war, ihn umgehend an die Hauptstelle herauszugeben. Hierauf kommt es indes nicht an; denn maßgebend dafür, ob und in welchem Umfang jemand Gewahrsam an einer Sache hat, sind die tatsächlichen Verhältnisse. Da dem Zeugen MC mangels eines Schlüssels für die Öffnung des Tresors jenes Fach nicht zugänglich war, übte der Angeklagte die Alleinherrschaft über das Geld aus. Indem er es an sich nahm, beging er eine Unterschlagung, und zwar in der erschwerten Form der Veruntreuung.

2. Keine rechtlichen Bedenken ergeben sich gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs. Der Grundsatz der Spezialität ist auch in diesem Fall beachtet.

Da der Betrug auch nach spanischem Recht zu den strafbaren Handlungen gehört (Art. 529 Nr. 1 código penal), lagen die materiellen Auslieferungsvoraussetzungen nach Art. 1 Abs. 1 Nr. 18 des deutsch-spanischen Auslieferungsvertrages vor. Die Anwendung des § 263 StGB auf den festgestellten Sachverhalt lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

3. Der Strafausspruch kann nicht aufrechterhalten bleiben. Er ist wegen des gemäß § 154a Abs. 2 StPO beschlossenen Ausscheidens der Untreue aufzuheben.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Dieses – vom Generalbundesanwalt vertretene – Rechtsmittel ist beschränkt. Die Staatsanwaltschaft hat sich nur dagegen gewandt, dass das Landgericht den Angeklagten nicht auch wegen Urkundenfälschung verurteilt hat. Sie wird von der Beschwerdeführerin darin gesehen, dass der Angeklagte nach den Feststellungen der Strafkammer die 450 Euroscheckvordrucke mit seiner eigenen Bankkonto-Nummer codiert hatte.

Da dieser Vorgang Teil einer natürlichen Handlungseinheit war, zu der die „Entnahme“ des Geldes und der Scheckvordrucke gehörte, lässt er sich hiervon nicht trennen. Die Anfechtung betrifft deshalb diesen gesamten Tatkomplex.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls nur zum Teil begründet.

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft hat sich der Angeklagte keiner Urkundenfälschung schuldig gemacht. Unausgefüllte, insbesondere nicht unterschriebene Scheckvordrucke besitzen noch keine Urkundenqualität, weil ihnen der wesentliche beweiserhebliche Inhalt fehlt. Das Aufdrucken der Kontonummer erfüllt daher nicht den Tatbestand des § 267 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 1977 – 1 StR 441/77 –). Das gilt auch dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um Euroscheck-Vordrucke handelt. Denn diese haben keinen anderen Erklärungswert als sonstige Scheckformulare. Dass Banken für Euroschecks allgemein bis zu einer bestimmten Höhe einstehen, beruht nicht auf einer im Scheck enthaltenen Erklärung der Bank, sondern auf der Garantiezusage in der Scheckkarte. In dem Codieren kann auch nicht der Versuch einer Urkundenfälschung gesehen werden, da Aussteller eines Schecks der Kunde, nicht die Bank ist und schon deshalb mit dem zu ihrem Zuständigkeitsbereich gehörenden Codieren unter den hier festgestellten Umständen noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands der Urkundenfälschung angesetzt wurde.

Ungerechtfertigt war jedoch, dass die Strafkammer den Angeklagten nicht auch wegen der „Entnahme“ der 450 Scheckvordrucke verurteilt hat, die neben den anderen Vorgängen sowohl dem Auslieferungshaftbefehl als auch der Anklage zugrunde lag. Auf diesen Teil der Veruntreuung hätte das Landgericht die Verurteilung mit der Folge einer Erweiterung des Schuldumfangs ebenfalls erstrecken müssen. Hierdurch wird die Verurteilung wegen Betrugs nicht berührt; denn durch die Einlösung der Schecks ist der Schaden der Nassauischen Sparkasse vergrößert worden.

Die Ausdehnung des Schuldumfangs zwingt zur Aufhebung der in dem ersten Fall festgesetzten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe. Darüber hinaus kann aber auch die andere Einzelstrafe nicht bestehen bleiben, weil sich nicht mit letzter Sicherheit ausschließen lässt, dass das Landgericht auf der Grundlage der nunmehrigen rechtlichen Würdigung, die möglicherweise zu einer höheren Einzelstrafe im ersten Fall führen wird, für den Betrug auf eine etwas geringere Strafe erkannt hätte.