Revision zu Bandendiebstahl, Hehlerei und Abgabenhinterziehung teilweise stattgegeben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 202/69 in der Strafsache gegen den Zollobersekretär Helmut K. ███ aus ███████, geboren am ██████ 1930 in ███, wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 25. Juni 1969 in der Sitzung vom 27. Juni 1969, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Willms, Dr. Kirchhof, Bundesrichter Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 29. November 1968 wird a) das Verfahren im Falle 3 a der Urteilsgründe (Abgabenhinterziehung) auf Kosten der Staatskasse eingestellt, b) das Urteil im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war als Zollbeamter im ███ ██████ Hafengebiet tätig. Dort hatte sich eine Reihe seiner Kollegen zusammengetan, um Waren aus abgestellten Lastkraftwagen und Eisenbahnwaggons zu entwenden. Der Angeklagte, dem dies schon seit 1962 bekannt war, schloss sich 1966 diesem Unternehmen an und wirkte bei sieben Diebstählen mit. In weiteren vier Fällen ließ er sich von anderen Kollegen entwendete Waren schenken. In fünf Fällen verbrachte er in Zusammenhang mit seinen Diebstählen Waren aus dem Freihafengebiet in das Zollinland, ohne die Eingangsabgaben zu entrichten. Die Strafkammer hat ihn wegen sieben schwerer Diebstähle und wegen Hehlerei in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren drei Monaten Gefangnis und wegen Abgabenhinterziehung in fünf Fällen zu Geldstrafen verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat nur begrenzten Erfolg.

1. Soweit die Strafkammer in den sieben Fällen des Diebstahls die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB bejaht hat, wird das Urteil von den Feststellungen getragen. Diese ergeben, dass der Angeklagte schon seit 1962 über die von bestimmten Kollegen eingegangene Verbindung zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen im Gebiet des Bremer Hafens unterrichtet war und sich seit Ende 1966/ Anfang 1967 durch Mitwirkung bei den angeführten Diebstahlen an dieser Verbindung beteiligte. Die Meinung der Revision, das Landgericht habe diese Feststellung nicht allein auf Grund der eigenen Angaben des Angeklagten treffen dürfen, sondern dazu in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) auch die anderen Tatbeteiligten hören müssen, kann nicht gebilligt werden. Wenn das Landgericht sich von dem Sachverhalt auf Grund des Geständnisses des Angeklagten Gewissheit verschafft hatte, brauchte es sich zu einer Vernehmung seiner Mittäter nicht gedrängt zu sehen.

Auch in dem Unterbleiben der Verbindung des Verfahrens gegen den Angeklagten mit den Verfahren gegen die anderen Mitglieder der Diebesbande ist kein Verfahrensverstoß zu sehen. Zwar ist dem Beschwerdeführer darin beizustimmen, dass die gemeinsame Verhandlung und Entscheidung gegen alle an einem Tatkomplex beteiligten Beschuldigten regelmäßig einer im Verhältnis der einzelnen Verurteilten zueinander abgewogenen und in diesem Sinn gerechten Strafzumessung dienlich ist. Indessen handelt es sich hierbei nur um einen der Gesichtspunkte, die bei der Ausübung des der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogenen tatrichterlichen Ermessens (vgl. BGH NJW 1953, 836 Nr. 22) im Falle der Trennung oder Verbindung von Verfahren eine Rolle spielen können.

Die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB begegnet in den Fällen 1 b) und 1 c) der Urteilsgründe durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach den sehr knappen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass im Falle 1 b) die Garnrollen aus einem unverschlossenen Eisenbahnwaggon mitsamt der Verpackung weggenommen und erst zum Zwecke der Verteilung unter die Beteiligten aus der Verpackung gelöst wurden, als der Angeklagte und seine Mittäter schon den Diebstahl beendet und eigenen Gewahrsam an dem Diebesgut begründet hatten. Ebenso kann es sich im Falle 1 c) mit den dort bezeichneten, von einem Lastwagenanhänger mit bereits von anderer Seite geöffneter Plane entwendeten Sachen verhalten haben (vgl. BGHSt 2, 260). Es ist auszuschließen, dass in diesen beiden Fällen noch Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung wegen schweren Diebstahls auch gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB gestatten würden. Der Senat hält hier deshalb die Verurteilung nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 243 Abs. 1 Nr. 6 aufrecht.

In den Fällen des Diebstahls der Ersatzautoreifen (1 d) der Urteilsgründe), die sich ohne besondere Befestigung im Innern der auf Güterwaggons verladenen Kraftfahrzeuge befanden, sind die Bedenken der Revision daran, dass die Kraftwagen unter den gegebenen Umständen nicht Transportmittel, sondern ihrerseits Transportobjekt waren, und als solches zugleich die schützende Umhüllung für die in ihrem Innern verwahrten nur mittels Öffnung der Klappe des Kofferraums erreichbaren einzelnen Gegenstände bildeten, unbegründet. Es kann sachlich im Hinblick auf das Merkmal des Ablösens der Verwahrungsmittel kein Unterschied zwischen dem Fall gemacht werden, dass der gestohlene Gegenstand aus einer in dem Eisenbahnwaggon stehenden Kiste oder aus dem Innern eines auf einem EHisenbahnwaggon verladenen Kraftwagens herausgeholt wird. Hier wie dort braucht die gestohlene Sache innerhalb des ihrer Beförderung dienenden Behältnisses im Sinne des Tatbestandes nicht noch einmal besonders befestigt zu sein.

3. Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Landgericht habe, da immer auf dem Gebiete der Zoll-Außenstellen II und III, immer aus abgestellten Waggons oder zur Beförderung bestimmten Kraftwagen und „im wesentlichen stets in gleicher Weise“ gestohlen worden sei, keine selbständigen Taten, sondern einen fortgesetzten Diebstahl annehmen müssen. Einmal ging es nicht nur um abgestellte Waggons und auf Eisenbahnwaggons verladene Kraft-

fahrzeuge, sondern auch um abgestellte Lastkraftwagen. Zum anderen handelte es sich um zeitlich auseinanderliegende Einzeltaten, die in einem ziemlich großen Bereich und bei im einzelnen doch recht unterschiedlichen Gelegenheiten von einem von Fall zu Fall wechselnden Teilnehmerkreis begangen wurden. Dass das Landgericht hier nicht zur Feststellung eines Gesamtvorsatzes im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt ist (BGHSt 1, 313; 8, 34; 15, 268), kann nicht beanstandet werden.

4. Die Revision findet einen Widerspruch zur Verurteilung des Angeklagten wegen Bandendiebstahls darin, dass die Strafkammer ihn in vier Fällen der Hehlerei für schuldig befunden habe, weil er von den übrigen Mitgliedern der Bande von diesen gestohlene Gegenstände entgegennahm. Sie meint, die Strafkammer habe den Angeklagten auch hier folgerichtig wegen Bandendiebstahls verurteilen müssen. Das ist falsch, weil das von § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB vorausgesetzte allgemeine Einverständnis der Bandenzugehörigkeit nicht ohne weiteres jedes Bandenmitglied für jede „auf das Konto der Bande“ gehende Tat strafrechtlich mit verantwortlich macht, sondern für die Erfüllung des Tatbestandes eine besondere Mitwirkung in jedem Einzelfall erforderlich bleibt. Infolgedessen ist es rechtlich möglich, dass ein Bandenmitglied Hehlerei in Bezug auf Sachen begeht, die ohne seine Mitwirkung von anderen Bandenmitgliedern gestohlen worden sind.

5. Bedenken sachlich-rechtlicher Art bestehen schlieBlich auch nicht, soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Abgabenhinterziehung verurteilt hat. Die Annahme selbständiger Taten im Verhältnis zu den dieselben Sachen betreffenden Diebstählen entspricht dem in BGHSt 18, 40, 45 für einen gleich liegenden Fall betonten Grundsatz, dass Tateinheit nur gegeben ist, wenn eine bestimmte Handlung gleicherweise zur Verwirklichung beider Tatbestände mitwirkt. An einer solchen Handlung fehlt es hier, weil die Abgabenhinterziehung nicht durch das Mitführen der Waren an sich, sondern durch die Nichtoffenbarung des Mitführens der Ware begangen wird.

6. Jedoch kann die Verurteilung wegen Abgabenhinterziehung im ersten der fünf Fälle nicht bestehen bleiben und ist das Verfahren insoweit einzustellen, weil das Prozesshindernis des § 80 Abs. 1 ZollG eingreift (vgl. hierzu BGHSt 18, 40). Bei den zwei Rollen Garn, die der Angeklagte durch das Zolltor brachte, handelte es sich um Waren, die offensichtlich weit weniger als 200,— DM wert waren. Dafür, dass der Angeklagte sie zum Handel oder zu gewerblicher Verwendung bestimmt habe, fehlt es an jedem Anhalt.

Dem angefochtenen Urteil ist nichts dafür zu entnehmen, dass eine der in § 80 Abs. 2 ZollG bestimmten Ausnahmen vorliegt. Aus dem Bericht des Hauptzollamts vom 15. Juli 1968 (Bl. 125 d. A.) in Verbindung mit einer Vernehmungsniederschrift des Angeklagten (Bl. 123 d. A.) ergibt sich nur, dass der Angeklagte mit ziemlicher Wahrscheinlichkeit weniger als sechs Monate vor der hier zur Aburteilung stehenden Tat schon eine Schmuggelfahrt unternommen hatte. Indessen könnte die Vorschrift des § 80 Abs. 2 Nr. 2 ZollG nur eingreifen und das Verfolgungshindernis nur wegfallen, wenn dies mit Bestimmtheit festzustellen wäre (vgl. BGHSt 18, 274).

7. Zum Strafausspruch kann das angefochtene Urteil in den Fällen 1 b) und 1 c) der Urteilsgründe schon wegen der Beschränkung des Schuldspruchs auf die Verurteilung gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB nicht bestehen bleiben. Im übrigen beanstandet die Revision mit Recht, dass in den Urteilsgründen (S. 15 UA) gesagt ist, der Angeklagte habe „seit 1962 zur Diebesbande gehört“ und „sich 1962 der Diebesbande angeschlossen“. Angesichts dieser Wendungen ist nicht auszuschließen, dass dem Angeklagten, der nach den Feststellungen erstmalig Ende 1966/Anfang 1967 bei einem Bandendiebstahl mitwirkte, seine frühere bloße allgemeine Mitwisserschaft falschlich mit dem Gewicht einer Tatbeteiligung zugerechnet worden ist. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist es ferner bedenklich, dass das Landgericht bei der Strafzumessung an „das bereits ergangene Urteil gegen Bothe“ anknüpft, ohne die wesentlichen Tatsachen über Strafe und Strafzumessung in jenem anderen Fall mitzuteilen. Verweisungen im Bereich der für Schuld- oder Strafausspruch erheblichen Feststellungen sind in Strafurteilen nicht statthaft (vgl. Löwe/Rosenberg, 21. Aufl. Anm. 2 zu § 267 StPO).

Wegen des engen Sachzusammenhangs erschien es dem Senat angebracht, die wegen Abgabenhinterziehung ausgesprochenen Geldstrafen nicht von der Aufhebung auszunehmen, obwohl wenig dafür spricht, dass sie durch die angeführten Mängel beeinflusst sind.