Betrug bei Baufinanzierung: Einheitliche Tat bei gleicher Schlussabrechnung; teilw. Aufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Mathias W. ██ aus ██, geboren ██████ 1912 in ██████, wegen Betruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 30. September 1964 in der Sitzung vom 7. Oktober 1964, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, ██████████████ der Bundesanwaltschaft, Bundesanwalt Dr. ███, Justizangestellter ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 12. Dezember 1962 1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Falle Bauvorhabens ██ ██████ ██ nicht wegen Betruges in zwei Fällen, sondern wegen eines Betruges verurteilt wird, 2.) im Strafausspruch im Falle ██ ██████████████ sowie den dazu gehörigen Feststellungen aufgehoben, ferner im Gesamtstrafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

III. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft hat die Staatskasse zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in fünf Fällen und wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis, ferner zu 4 000 DM Geldstrafe anstelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von 40 Tagen und zu weiteren Geldstrafen von 8 000 DM, viermal 5 000 DM und 3 000 DM verurteilt. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung im Falle Schlussabrechnung Bauvorhaben An der ███ ██ (Landesbaudarlehen für das Bauvorhaben und Bewilligung des ██ ██████) sowie gegen den Strafausspruch hinsichtlich der Geldstrafen. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg, das Rechtsmittel des Angeklagten ist zum Teil begründet.

A. Die Revision des Angeklagten

I. Verfahrensrüge

1.) § 338 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt. Die Hauptverhandlung begann am 5. November 1962. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer, Landgerichtsdirektors ███████████, war dieser in der Woche vom 26. November bis 1. Dezember auf einer schon lange vorher festgelegten Dienstreise. Es waren insgesamt 13 Sitzungstage vorgesehen, davon drei Tage in der Woche vom 26. November bis 1. Dezember 1962. Der Vorsitzende war demnach an der Wahrnehmung des Vorsitzes verhindert.

Assessor Nertz war durch Beschluss des Präsidiums vom 15. August 1962 allgemein zum Mitglied der erkennenden 4. Strafkammer bestellt worden. Dass diese Bestellung nur für die Sache ██ ██████████ sein sollte, geht aus dem Beschluss nicht hervor.

2.) Der Verteidiger hatte die Sachverständigen ████████ ██ und ████ █████ wegen Besorgnis der Befangenheit in der Hauptverhandlung abgelehnt, weil sie Angestellte des geschädigten Landes Hessen und im vorliegenden Verfahren als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft tätig geworden seien. Von diesen Sachverständigen ist in der Hauptverhandlung nur ███████ vernommen worden. Die Ablehnung der Sachverständigen ist daher nur mehr von Bedeutung, soweit sie ███████ betrifft. Zu Recht hat die Strafkammer dessen Ablehnung als unbegründet angesehen, weil die Tatsache, dass ███████ bereits unkündbarer Angestellter des geschädigten Landes ist, nicht die Besorgnis der Befangenheit begründe und er nicht als Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft tätig geworden sei. Die Tatsache allein, dass er im Dienst des geschädigten Landes Hessen tätig ist, rechtfertigt nicht diese Besorgnis. Diese besteht hier umso weniger, als ███████ sich bereits in unkündbarer Stellung befand. Die Erwägung des Reichsgerichts (JW 1930, 2790), dass ein als Sachverständiger vernommener Beamter infolge seiner gesetzlich gesicherten Stellung keine Nachteile zu befürchten habe, wenn er pflichtgemäß sein Gutachten in einem für das geschädigte Land ungünstigen Sinne erstatte, trifft auch auf einen Sachverständigen zu, der im Landesdienst unkündbar angestellt ist.

Soweit die Ablehnung darauf gestützt wird, dass die Sachverständigen zum Teil selbst die Vernehmungen durchgeführt bzw. die Fragen formuliert und dabei die Vernehmung praktisch geleitet hätten, fehlt es an einer näheren Angabe, wann dies geschehen sein soll und ob auch ███████ dies getan habe. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob die angegebenen und vom Tatrichter als glaubhaft angenommenen Tatsachen die Ablehnung eines Sachverständigen rechtfertigen (BGHSt 8, 226; BGH Urteil vom 18. November 1955 – 1 StR 39/55). Deshalb ist die genaue Angabe des Ablehnungsgrundes erforderlich (§ 344 Abs. 2 StPO). Der Inhalt dieser allgemeinen Behauptung des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, eine Befangenheit ███████ zu begründen. Selbst wenn er die an den Angeklagten oder an Zeugen zu stellenden Fragen formuliert haben sollte, macht ihn das noch nicht zu einem Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft oder befangen (vgl. RG DR 1942, 573; RGSt 33, 198; BGHSt 18, 214; BGH Urteil vom 12. Juli 1955 – 5 StR 109/55 und vom 5. Mai 1961 – 4 StR 41/61). Bei verständiger Würdigung aller ihm bekannten Tatsachen konnte der Beschwerdeführer nicht den Verdacht haben, der Sachverständige sei ihm gegenüber voreingenommen.

3.) Dass der Sachverständige ███████ auch als Zeuge vernommen worden ist oder im Rahmen seines Gutachtens Tatsachen bekundet hat, über die er nur als Zeuge aussagen konnte, ergibt sich weder aus der Sitzungsniederschrift noch aus dem Urteil. Danach kam eine Vereidigung nach § 59 StPO nicht in Betracht.

4.) Die Strafkammer hat mehrere Hilfsbeweisanträge sowie den Aussetzungsantrag ohne Rechtsfehler abgelehnt. Was die Revision hierzu vorträgt, ist offensichtlich unbegründet. In diesem Zusammenhang ist nur die Frage der Verfolgungsverjährung im Falle des Aufbaudarlehens ███ ███ zu erwähnen. Die Strafkammer hat Verjährung zutreffend verneint. Das gesamte Darlehen von 35 000 DM wurde auf Grund der mehrfachen Täuschungshandlungen des Angeklagten bewilligt. Da dieser bei der Auszahlung der letzten 500 DM am 11. März 1955 den Irrtum aufrechterhielt und die Summe annahm, ist der Betrug erst an diesem Tage beendet, so dass auch damals die Frist zur Verjährung der Strafverfolgung begann. Seitdem ist sie rechtzeitig durch richterliche Handlung gemäß § 68 StGB unterbrochen worden (vgl. Beschlagnahmeanordnung vom 2. Juli 1959 Bd. I Bl. 143 d. A.).

II. Die Sachrüge

1.) Die Sachrüge ist allgemein erhoben, schriftlich jedoch nur kurz hinsichtlich der Gesamtstrafe ausgeführt. Der Vortrag in der mündlichen Verhandlung gibt dem Senat zu Ausführungen über den Schuldspruch keinen Anlass. Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Verurteilung wegen Betruges und versuchten Betruges.

2.) Im Falle █████████████████ hat die Strafkammer den Angeklagten verurteilt wegen betrügerischer Erschleichung des Aufbau-(Sammel) Darlehens von 35 000 DM und der letzten Rate des Landesbaudarlehens (10 % des Gesamtdarlehens von 112 000 DM). Zu Unrecht hat sie jedoch zwei selbständige Taten angenommen. Der Angeklagte hat die Auszahlung der letzten Rate des Aufbaudarlehens wie auch des Landesbaudarlehens durch dieselbe Täuschungshandlung, nämlich durch Vorlage der Schlussabrechnung vom 22. Juni 1954 am 7. Juli 1954 bewirkt (UA S. 8/9). Da die Strafkammer hinsichtlich des Aufbaudarlehens nur eine Handlung im Rechtssinne angenommen hat, und diese im zweiten Teilstück der Täuschungshandlung mit der Erschleichung der Schlussrate des Landesbaudarlehens zusammentrifft, liegen nicht zwei selbständige Taten, sondern nur ein einheitlicher Betrug vor. Der Senat konnte den Schuldspruch richtigstellen. Dagegen war der Strafausspruch insoweit und damit auch der Gesamtstrafausspruch aufzuheben. Der Strafausspruch in den übrigen Einzelfällen, der rechtlich nicht zu beanstanden ist, wird durch die Aufhebung nicht berührt.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Sie wendet sich gegen die Freisprüche in den Fällen: „An der █████████ (Schlussrate des Landesbaudarlehens) und ███ ████ ███ (Bewilligung des Landesbaudarlehens), sowie gegen die Nichtanwendung des § 27 a StGB.

Das Rechtsmittel ist vom Generalbundesanwalt nicht vertreten worden und hat keinen Erfolg.

1.) Schlussrate des Landesbaudarlehens für das Bauvorhaben An der ████

Die Strafkammer hat dem Angeklagten nicht zu widerlegen vermocht, dass er der unrichtigen Angabe der reinen Baukosten in der Schlussabrechnung keinerlei Bedeutung für die Auszahlung der Schlussrate des Landesbaudarlehens beimaß (UA S. 36). Danach hat dem Angeklagten der Vorsatz gefehlt, die Hessische Landesbank gerade durch die Erhöhung der ihm tatsächlich entstandenen reinen Baukosten um etwa 14 000 DM zu ihrer Vermögensverfügung zu veranlassen. Bei dieser Sachlage hat das Landgericht ohne Rechtsfehler von einer Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten oder vollendeten Betruges abgesehen.

Dabei hat die Strafkammer entgegen der Annahme der Revision den Begriff der Baukostenerhöhung, worunter sie eine Überschreitung der bei Bewilligung des Darlehens veranschlagten Baukosten versteht, nicht verkannt. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe in der Schlussabrechnung für das Bauvorhaben in Wirklichkeit die Baukosten um wesentlich mehr als 14 000 DM erhöht, weil er auch die Kosten für den ursprünglich nicht vorgesehenen Ausbau des Dachgeschosses eingesetzt habe, findet im Urteil keine Grundlage.

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft hat das Gericht sich auch nicht zu seinen Ausführungen im Falle ██ (UA S. 8 ff.) Schlussabrechnung für das Bauvorhaben ██ in Widerspruch gesetzt. In jenem Falle war die Schlussrate des Landesbaudarlehens zur Finanzierung des Bauvorhabens nicht mehr erforderlich (UA S. 19); dessen war sich der Angeklagte nach der Überzeugung der Strafkammer auch bewusst (UA S. 20). Er wollte nur eine Überfinanzierung erreichen. Demgegenüber nahm der Angeklagte im Falle Bauvorhaben An der ████████████████████████████ an, er habe die im Darlehensantrag veranschlagten Kosten auf jeden Fall aufgewandt (UA S. 36). Waren hier die im Darlehensantrag veranschlagten Baukosten erreicht worden und deshalb die antragsgemäß bewilligten Darlehen in vollem Umfang zur Finanzierung erforderlich, dann interessierte sich die Hessische Landesbank nicht für etwaige Kostenerhöhungen, einerlei, ob diese bis zu 10 % der veranschlagten Baukosten oder mehr betrugen (UA S. 71/72).

2.) Bewilligung des Landesbaudarlehens für das Bauvorhaben ██

Die Ausführungen zu diesem Bauvorhaben widersprechen ebenfalls nicht dem sonstigen Urteilsinhalt. Der Angeklagte hat zwar die auf das Konto seiner Schwiegermutter Frau ████████████ überwiesenen 23 000 DM der dritten Rate des für das Bauvorhaben an der ████████████████ bestimmten Landesbaudarlehens entnommen. Frau ████████████ konnte in der Folgezeit über die 23 000 DM wie über eigenes Geld verfügen (UA S. 96). Damit war, worauf es der Bewilligungsstelle ankam, die Durchführung des Bauvorhabens mit den von ihr zur Verfügung gestellten und den von Frau ████████████ als Bauherrin selbst beigesteuerten Geldmitteln gesichert. Der Angeklagte beabsichtigte nicht, den überwiesenen Betrag von 23 000 DM nach Erbringung des Kapitalnachweises von seiner Schwiegermutter wieder zurückzufordern; die 23 000 DM sollten für das Bauvorhaben am ██ ████ verwendet werden. Dass dies nicht geschehen ist, kann dem Urteil nicht entnommen werden.

Rechtlich kann auch nicht beanstandet werden, dass die Strafkammer der wahrheitswidrigen Behauptung des Angeklagten, das Honorar des Architekten und des Statikers sei von seiner Schwiegermutter bereits bezahlt worden, keine Bedeutung für die Auszahlung des Landesbaudarlehens beilegte. Der Angeklagte hatte in dem Antrag auf Bewilligung des Darlehens die vorhandenen Eigenmittel mit 28 000 DM angegeben (UA S. 78). Da Frau ██ nach der Überweisung der 23 000 DM durch den Angeklagten, nach Einzahlung eines Baukostenzuschusses von 3 000 DM seitens eines zukünftigen Mieters und unter Berücksichtigung ihres Sparguthabens in Höhe von rund 4 000 DM tatsächlich über 30 000 DM verfügte, ist die Darlehensgeberin nicht über die der Bauherrin zur Verfügung stehenden Barmittel getäuscht worden.

Mit der Bemerkung (UA S. 80), bei den bewilligenden Stellen sei der Eindruck hervorgerufen worden, dass Frau ███ bereits erhebliche Teile der Honorare bezahlt und als Eigenkapital in den Bau investiert habe, bringt das Landgericht nicht zum Ausdruck, gerade die Täuschung über die teilweise Begleichung der Forderung des Architekten und des Statikers habe die zuständigen Stellen zur Bewilligung des Landesbaudarlehens veranlasst. Dafür war vielmehr allein der Nachweis des im Darlehensantrag angegebenen Eigenkapitals in Höhe von 28 000 DM entscheidend.

Soweit in dem endgültigen Finanzierungsplan das Eigenkapital mit 37 000 DM angegeben worden (UA S. 80) und dies möglicherweise auf falsche Angaben des Angeklagten über die bereits erfolgte Auszahlung von insgesamt 11 500 DM an den Architekten und Statiker zurückzuführen ist, muss berücksichtigt werden, dass der Angeklagte in seinem Antrag auf Bewilligung des Landesbaudarlehens das an beide zu entrichtende Honorar mit insgesamt 23 000 DM bezeichnet hatte und diese Summe auch in den endgültigen Kostenplan übernommen wurde (UA S. 77 u. 80). In Wirklichkeit sind jedoch nur Honorare im Gesamtbetrag von 12 500 DM vereinbart und auch bezahlt worden. Mithin waren die voraussichtlichen Baukosten in Wirklichkeit um 10 500 DM geringer als im Kostenvoranschlag angegeben. Deshalb kann durch die Ansatzung des Eigenkapitals mit 37 000 DM in dem Finanzierungsplan keine Finanzierungslücke entstanden sein.

Dadurch, dass der Angeklagte die an den Architekten und Statiker zu erbringenden Leistungen wahrheitswidrig um 10 500 DM zu hoch angegeben hat, hat er auch nicht zweckgebundene öffentliche Mittel erschlichen. Denn die hiermit verursachte Täuschung hinsichtlich der veranschlagten Baukosten wurde annähernd dadurch wieder ausgeglichen, dass in dem endgültigen Finanzierungsplan das Eigenkapital mit 47 000 DM eingesetzt wurde, während Frau █████ in Wirklichkeit nur 30 000 DM zur Verfügung standen und die Bewilligung des Landesbaudarlehens nur von dem Nachweis eines Eigenkapitals in Höhe von 28 000 DM abhängig gemacht worden war. Dass der bei wahrheitsgemäßer Angabe der beiden Honorare und bei Zugrundelegung des tatsächlich vorhandenen Eigenkapitals von 30 000 DM noch verbleibende Unterschied von 35 500 DM bei einer veranschlagten Kostensumme von 575 000 DM noch für die Bewilligung des Landesbaudarlehens in Höhe von 182 000 DM entscheidende Bedeutung gehabt hat, ist ausgeschlossen.

3.) Die Angriffe der Revision gegen die Nichtanwendung des § 27 a StGB greifen ebenfalls nicht durch. Allerdings hat die Strafkammer nicht klar ausgesprochen, ob sie eine Gewinnsucht im Sinne des § 27 a StGB verneint. Das hätte an sich klargestellt werden müssen (vgl. RGSt 70, 400, 403; 71, 101, 104). Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch davon auszugehen, dass die Strafkammer auf Grund der tatsächlichen Umstände eine Gewinnsucht nicht hat bejahen können. Dafür, dass sie dabei nicht die Gesamtheit der dem Schuldspruch zugrunde gelegten Taten berücksichtigt habe, besteht kein Anhalt. Im Übrigen hat die Strafkammer den normalen Strafrahmen für ausreichend angesehen. Im Hinblick darauf, dass der Angeklagte erhebliche Beträge zur Wiedergutmachung des Schadens aufbringen muss und ersichtlich noch erhebliche Schulden aus seinen Bauten hat, begegnet diese Ansicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.