Revision verworfen – 'im Rückfall' gestrichen; Gefängnis zu Freiheitsstrafe berichtigt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1.) den Gelegenheitsarbeiter Gü. ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ in Ostpreußen, ███ ███ ████████████████████ ████ █████, dort geboren ██, beide zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Mai 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Müller, Bundesrichter Dr. Baumgarten, Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter, beim Bundesgerichtshof ██████ Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ████████ ███ als Verteidiger, Justizangestellter ███████

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 11. Dezember 1969 werden mit der Maßgabe verworfen, dass im Urteilsspruch die Worte „im Rückfall“ wegfallen und die Angeklagten statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafen verurteilt sind. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall zu Gefängnisstrafen von je einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Ihre Revisionen, mit denen sie die Sachbeschwerde erheben, bleiben erfolglos.

Soweit sich die Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richten, sind sie offensichtlich unbegründet. Auch der Strafausspruch ist nicht zu beanstanden:

Nach den Feststellungen erfüllt die Tat der Angeklagten die Voraussetzungen sowohl des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB aF wie des § 243 StGB nF. Besondere Umstände, die entgegen der Regel die Nichtanwendung des sich aus § 243 StGB nF ergebenden Strafrahmens rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

Davon abgesehen ist hier Grundlage der Strafzumessung nicht § 243 StGB nF, sondern § 17 StGB nF; denn auch dessen Voraussetzungen sind, ebenso wie die Rückfallvoraussetzungen nach altem Recht, gegeben:

Der Angeklagte H. wurde am 7. Februar 1964 wegen einer vorsätzlichen Tat zu acht Monaten Gefängnis verurteilt (UA S. 3 Nr. 4). Wie sich aus der Art der verhängten Strafe ergibt, muss er die Tat, wenn nicht als Erwachsener, so doch jedenfalls als Heranwachsender, also nach dem 2. Februar 1960 begangen haben. Bis zum 9. September 1964 verbüßte er eine Jugendstrafe von unbestimmter Dauer, deren Mindestmaß ein Jahr und zehn Monate betrug (UA S. 3 Nr. 2 und 3). Da er sonach mindestens ein Jahr und zehn Monate im Sinne des § 17 Abs. 2 StGB in einer Anstalt verwahrt wurde, lief die in § 17 Abs. 4 S. 1 StGB vorgesehene Fünfjahresfrist frühestens am 3. Dezember 1966 ab. Bereits am 18. November 1965 aber beging der Angeklagte die Tat, deretwegen er unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt wurde (UA S. 3 Nr. 5 und 6). Zwischen dieser und der jetzt abgeurteilten Tat liegen keine fünf Jahre.

Der Angeklagte ██ wurde, nachdem gegen ihn die endgültige Fürsorgeerziehung angeordnet worden war, Ende 1960 aus der Heimunterbringung in Arbeitsurlaub entlassen (UA S. 4). Danach beging er die auf S. 5 UA unter Nr. 1 und 2 mitgeteilten vorsätzlichen Taten. Von der hierfür verhängten Jugendstrafe verbüßte er mindestens ein Jahr bis zum 5. November 1963. Am 3. Januar 1965, also vor Ablauf der unter Berücksichtigung der Strafverbüßung bis Ende 1966 laufenden Fünfjahresfrist, machte er sich des schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig; die dafür am 31. Mai 1965 verhängte Gefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten war am 10. November 1967 teilweise verbüßt (UA S. 5 Nr. 3). Die Frist des § 17 Abs. 4 StGB war noch nicht abgelaufen, als der Angeklagte die Tat beging, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.

Dass sich die Angeklagten die früheren Verurteilungen nicht haben zur Warnung dienen lassen (§ 17 Abs. 1 StGB nF), zeigt bei dem Angeklagten █████████ die Tatsache, dass er sich trotz erheblicher Zeiten der Strafverbüßung alsbald zur Verübung der ihm jetzt zur Last liegenden Tat bereit fand, bei dem Angeklagten ██████████ die Vielzahl der Vorstrafen und der nur wenige Tage betragende Zeitraum zwischen der letzten Entlassung aus der Strafhaft (6. Juni 1969) und dem Zeitpunkt der neuen Tat (21. Juni 1969).

Auch im Übrigen lassen die Strafzumessungsgründe der Strafkammer keinen einen Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen. Der Senat hat jedoch die Worte „im Rückfall“ gestrichen, da diese bei Anwendung des § 17 StGB nicht in den Urteilsspruch aufzunehmen sind (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 3. April 1970 – 2 StR 47/70 –). Gemäß Art. 95 Abs. 3 des 1. StrRG war außerdem der Strafausspruch dahin zu berichtigen, dass an die Stelle der gegen die Angeklagten verhängten Gefängnisstrafen Freiheitsstrafen treten.