Revision: Schuldspruch geändert zu versuchter Durchfuhr und Beihilfe, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 107/84

in der Strafsache gegen ███ den Geschäftsführer Houshang K. aus Teheran (Iran), dort geboren ███ 1933, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 1984 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 1983 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Durchfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handel mit Betäubungsmitteln schuldig ist, 2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Durchfuhr in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt sowie das sichergestellte Heroin nebst der zu seiner Aufbewahrung benutzten Schmuckschatulle eingezogen.

Die Revision des Angeklagten hat mit der allein erhobenen Sachrüge teilweise Erfolg.

Der Senat schließt sich der vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 21. Februar 1984 vertretenen Auffassung in vollem Umfang an.

1. Hiernach ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite die Verurteilung wegen versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln nicht zu beanstanden.

Dagegen kann der Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln keinen Bestand haben.

Die Strafkammer hat mittelbaren Besitz angenommen und hierzu ausgeführt: „Er besaß zwar keine unmittelbare Zugriffsmöglichkeit während des Fluges und in Frankfurt/Main. Er hatte jedoch Verfügungsgewalt insoweit, als er durch die Gepäckaufgabe in Karachi den Weg des Gepäcks über die Bundesrepublik bestimmte. Er hat das Rauschgift damit besessen“ (UA S. 12). Sie hat somit zwar nicht verkannt, dass der mittelbare Besitz einen so sicheren Zugang zu dem an irgendeiner Stelle verwahrten Rauschgift voraussetzt, dass der Täter ohne Schwierigkeit tatsächlich darüber verfügen kann (vgl. BGHSt 27, 380, 382), was weder während des Fluges noch während des Aufenthalts in Frankfurt der Fall war; nicht beachtet wurde aber, dass der von dem Angeklagten in Karachi/Pakistan innegehabte Besitz (UA S. 8) als Auslandstat nicht strafbar ist. § 6 Nr. 5 StGB erfasst nur den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln, nicht auch den Besitz (Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 6 Rdn. 6).

Der Angeklagte ist den Urteilsfeststellungen zufolge – jedoch der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig (vgl. BGH NJW 1979, 1259). Das Landgericht hat festgestellt, der Angeklagte habe zunächst den Transport des Heroins abgelehnt und nur unter Drohung dann eingewilligt, dieses nach Europa mitzunehmen. Für den Fall, dass „er irgendwelche Zicken machen werde“, seien ihm gleichfalls Nachteile angedroht worden (UA S. 6/7). Das Flugticket habe sein Begleiter, auf dessen Anweisung er nach Karachi geflogen sei, besorgt. Er sei zum Flughafen begleitet und sein Gepäck aufgegeben worden. In Lissabon habe er eine Telefonnummer anrufen sollen. Der Angeklagte habe vorgehabt, diesen Anweisungen Folge zu leisten (UA S. 7/8) und zu keinem Zeitpunkt die Absicht gehabt, sich bei seinem Aufenthalt in Frankfurt sein Gepäck herausgeben zu lassen (UA S. 8/9).

Danach stellt sich die Tat nur als bloße Förderung fremden Tuns dar. Der Angeklagte war weder hinsichtlich der Zeit noch der Gestaltung des Transports in seiner Entscheidung frei. Zu dessen Durchführung hatte er sich nur unter Druck entschlossen und sich dabei den ihm erteilten Anweisungen untergeordnet. Sein Interesse am Erfolg der Tat beschränkte sich auf die Ermöglichung seiner Flucht. Der Angeklagte hatte daher weder bezüglich Tatherrschaft noch Tatwillens das enge Verhältnis zu der Tat, wie es die Annahme von Mittäterschaft voraussetzt. Sein Tun stellt sich somit als Beihilfe (§ 27 StGB) dar. Die versuchte Durchfuhr von und die Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln stehen im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1983 – 2 StR 693/83).

Das Revisionsgericht kann den Schuldspruch ohne Verstoß gegen § 265 StPO selbst ändern (§ 354 StPO). Es erscheint ausgeschlossen, dass der geständige Angeklagte sich gegen den Vorwurf der Beihilfe zum Handeltreiben anders und wirksamer als gegen den des vollendeten Besitzes von Betäubungsmitteln hätte verteidigen können.

2. Der Strafausspruch ist aufzuheben, da die gemäß § 27 Abs. 2 StGB für das Handeltreiben obligatorische und die nach § 23 Abs. 2 StGB für die versuchte Durchfuhr fakultative Strafmilderung eine neue Strafrahmenbestimmung (§ 52 Abs. 2 StGB) erforderlich machen.

Sollte die neu erkennende Strafkammer auch unter Berücksichtigung dessen, dass der Angeklagte nur als Gehilfe gehandelt hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 1983 – 2 StR 592/83), einen besonders schweren Fall des Handeltreibens nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 4 BtMG annehmen, ist die Strafe ebenfalls zu mildern (§ 27 Abs. 2 StGB). Sofern die Strafe unter dem Gesichtspunkt der versuchten Durchfuhr dem § 29 Abs. 1 Nr. 5 BtMG entnommen wird, wäre eine Milderung zu prüfen (§ 23 Abs. 2 StGB). Daneben käme die obligatorische Milderung nach § 27 Abs. 2 StGB nicht in Betracht; die zusätzliche Beihilfetätigkeit könnte aber ebenfalls (vgl. UA S. 15) zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1983 – 2 StR 693/83).

Die Einziehungsanordnung kann bestehen bleiben.