BGH: Sitzungsstaatsanwältin als Zeugin – Fortführung der Anklagevertretung möglich

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Polizeibeamten i.R. Achim M ███, ██, geboren am ██ in ██,

2. den Mechaniker und Immobilienmakler Norbert ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ in ██,

wegen Betruges u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. April 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg,

die Richter am Bundesgerichtshof Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. von Gerlach als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten M█,

Rechtsanwalt Ke█ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 25. August 1988 werden verworfen.

Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Vortäuschen einer Straftat für schuldig befunden und deshalb den Angeklagten ███ zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren drei Monaten, den Angeklagten Walter zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten zusammen mit dem rechtskräftig verurteilten Geldtransportunternehmer ███████ zum Nachteil zweier Banken 2,58 Millionen DM betrügerisch an sich gebracht und zur Vertuschung einen Überfall auf das Transportfahrzeug fingiert. Die Revisionen der Angeklagten haben keinen Erfolg.

I. Revision des Angeklagten M█

1. Die Rüge, das Landgericht habe die gegen den Vorsitzenden Richter K█ und die beisitzende Richterin Langsfeld gerichteten Ablehnungsgesuche mit Unrecht verworfen (§ 338 Nr. 3, § 24 StPO), ist offensichtlich unbegründet.

2. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge, Frau Staatsanwältin (GL) ████ █████████ nach ihrer Vernehmung als Zeugin zu Unrecht teilweise neben einem weiteren Vertreter der Anklagebehörde, teilweise allein – die Anklage vertreten zu haben. Dem liegt zugrunde:

Die Verteidigung des Angeklagten M█ stellte während der Hauptverhandlung den Antrag, Frau Staatsanwältin ███████████ als Zeugin zu verschiedenen Beweisthemen zu hören, die sich mit den Erkenntnissen der Staatsanwaltschaft und der Polizei über andere Beschuldigte und mit dem Verhalten jener Behörden diesen gegenüber während des Ermittlungsverfahrens befassten. Zu einem wesentlichen Teil wurde dem Antrag stattgegeben und Frau ██████████████ als Zeugin gehört. Nach ihrer Vernehmung beantragte die Verteidigung am 19. August 1988, die Staatsanwältin eben deshalb zur weiteren Amtsausübung nicht zuzulassen. Das Landgericht lehnte den Antrag ab, weil Frau ████████████ über Vorgänge ausgesagt habe, die sich aus ihrer dienstlichen Befassung mit der Sache ergeben hätten und nur die Gestaltung des Ermittlungsverfahrens beträfen; erforderlich sei freilich, durch Zuziehung eines weiteren Staatsanwalts Vorsorge zu treffen, dass Frau ███ █████ ihre Aussage im Schlussvortrag nicht selbst würdigen müsse.

Daraufhin hielt Frau █████████████ den Schlussvortrag, wobei ihre eigene Zeugenaussage durch einen anderen Staatsanwalt gewürdigt wurde. In den Fortsetzungsterminen vom 22. und 24. August 1988 trat nur noch Frau █████ auf. Nach erneuter Beweisaufnahme am 24. August 1988 wiederholte sie ihre bereits gestellten Anträge und tat dies nochmals, nachdem das Gericht am selben Tag zur Verkündung eines Beschlusses über weitere Beweisanträge die Beweisaufnahme von neuem eröffnet und dann wieder geschlossen hatte.

Die Revision ist der Auffassung, Frau ████████ habe am 24. August 1988 „letztlich auch ihre eigene Aussage gewürdigt“. Zudem sei es nicht möglich gewesen, die Würdigung ihrer Aussage von der sonstigen Beweiswürdigung zu trennen.

Seit der Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 29, 236 ist ständige Rechtsprechung, „dass ein Sitzungsstaatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen wird, nicht nur während dieser seiner Vernehmung an der Ausübung der Funktionen des Sitzungsvertreters gehindert und deshalb durch einen anderen Beamten der Staatsanwaltschaft zu ersetzen ist, sondern dass diese Behinderung auch für den Rest der Hauptverhandlung fortbesteht“ (BGHSt 21, 85, 89; vgl. auch BGH, Urt. vom 19. Oktober 1982 – 5 StR 408/82).

Ob diese Rechtsprechung so aufrechtzuerhalten ist, erscheint fraglich. Das Reichsgericht hat seine Rechtsauffassung „aus der gesamten Struktur des Strafprozesses und der Stellung der Staatsanwaltschaft“ hergeleitet (und dies näher begründet), sich jedoch ohne weitere Erörterung darüber hinweggesetzt, dass „keine Einzelbestimmung der Strafprozessordnung das ... von der Revision gerügte Verfahren ausdrücklich verbietet“ (RGSt 29, 236, 237). Auch der Bundesgerichtshof hat sich mit letzterem Umstand nicht beschäftigt, obwohl dies nahegelegen hätte: Der Ausschluss von als Zeugen vernommenen Richtern (entsprechend von Schöffen, Urkundsbeamten und Protokollführern, § 31 StPO) ist besonders geregelt (§ 22 Nr. 5 StPO). Wenn für Staatsanwälte keine Regelung getroffen ist, könnte das dafür sprechen, dass es für Staatsanwälte – nach dem im Gesetz zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers – keine Ausschließung geben soll; es wäre nicht schwierig gewesen, für Staatsanwälte eine dem § 22 Nr. 5 StPO entsprechende oder wie auch immer gestaltete besondere Regelung zu treffen. Zu bedenken ist, dass, wenn jede Vernehmung des Staatsanwalts als Zeuge zu seinem Ausschluss aus der Hauptverhandlung führt, der Angeklagte es in der Hand hat, mit Hilfe geeigneter Beweisanträge gerade den mit der Sache von Anfang an befassten und deshalb eingearbeiteten Anklagevertreter aus dem Verfahren zu entfernen; das Beweisantragsrecht – zur Zeit der Entscheidung RGSt 29, 236 in der heutigen Form nicht bestehend – bietet hiergegen kaum Schranken.

Jedoch kann das letztlich dahinstehen. Der Bundesgerichtshof hat schon in seiner Entscheidung BGHSt 21, 85, 90 darauf hingewiesen, dass ein zu weitreichender Ausschluss des Staatsanwalts der ständigen – und sinnvollen – Übung, im Interesse einer raschen und zweckgerichteten Verfahrensgestaltung tunlichst den mit den Ermittlungen befassten Staatsanwalt auch mit den staatsanwaltschaftlichen Geschäften in der Hauptverhandlung zu betrauen, durchaus entgegengesetzt wäre, und hat das weitere Auftreten des als Zeuge vernommenen Staatsanwalts zugelassen, wenn sich seine Vernehmung auf Wahrnehmungen bezogen hat, die nicht in unlösbarem Zusammenhang mit dem im Übrigen zu erörternden Sachverhalt stehen und Gegenstand einer abgesonderten Betrachtung und Würdigung sein können.

An diese Grundsätze hat sich das Landgericht gehalten. Die in Frage stehende Zeugenvernehmung von Frau ███ █████ befasste sich durchweg mit Dingen, welche die Gestaltung und Entwicklung des Ermittlungsverfahrens betrafen; sie stand nicht in unlösbarem Zusammenhang zum sonstigen Beweisergebnis und konnte Gegenstand einer abgesonderten Würdigung sein. Dieser Aufgabe hat sich ein anderer Staatsanwalt unterzogen. Seine besondere Würdigung blieb bestehen, auch wenn später weitere Beweiserhebungen stattfanden, Frau ███████████████ nur noch allein auftrat und sich auf ihre bereits früher gestellten Anträge bezog. Dass die neuen Beweiserhebungen irgendwelchen sachlichen Zusammenhang mit der Aussage der Staatsanwältin gehabt hätten, ist nicht ersichtlich.

Der Senat setzt sich mit seiner Entscheidung nicht in Widerspruch zu der Entscheidung BGH NStZ 1983, 135. Dort ging es um Aussagen des Staatsanwalts über Angaben eines Zeugen in einer früheren Hauptverhandlung.

3. Nach Auffassung der Revision hat das Gericht zu Unrecht die Vereidigung des Zeugen Christian ████████ abgelehnt. K█ wurde am 14. Juni 1988 zu einer Alibibehauptung des Angeklagten W█ als Zeuge gehört; es kam auf die Uhrzeit an, zu der er am 25. November 1987 mittags mit Walter gesprochen hatte. Zuvor war K█ nicht – auch nicht von der Polizei – vernommen worden. Die Vernehmung wurde am 14. Juni 1988 vormittags „unterbrochen“, am 13. Juli 1988 fortgesetzt und beendet. Seine vom Verteidiger beantragte Vereidigung lehnte die Strafkammer – nach vorgängiger Entscheidung des Vorsitzenden – mit der Begründung ab:

„Gegen den Zeugen ist bei der Staatsanwaltschaft Landshut ein Ermittlungsverfahren wegen uneidlicher Falschaussage und Strafvereitelung anhängig, das noch nicht abgeschlossen ist. Er ist daher insoweit im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO verdächtig.“

Nach Auffassung der Revision verstößt die Nichtvereidigung in zweifacher Hinsicht gegen das Gesetz. Zum einen sei das Ermittlungsverfahren allein wegen der Aussage des Zeugen am 14. Juni 1988 eingeleitet worden; § 60 Nr. 2 StPO greife aber nur ein, wenn die strafbare Vereitelungshandlung vor der Hauptverhandlung erfolgt sei. Zum anderen habe die Strafkammer übersehen, dass sie den Tatverdacht eigenverantwortlich zu prüfen hatte und ihn trotz des anhängigen Ermittlungsverfahrens hätte verneinen können.

Die Rüge hätte Erfolg, wenn das zu berücksichtigende Geschehen sich auf den von der Revision vorgetragenen Sachverhalt beschränkte. Nach allgemeiner Meinung setzt zwar der Versuch der Strafvereitelung mit dem Beginn der Aussage ein (BGHSt 31, 10, 13), doch begründet der Verdacht einer während derselben Hauptverhandlung gemachten Falschaussage die Anwendung von § 60 Nr. 2 StPO nicht (vgl. BGHSt 34, 68, 69 m.w.Nachw.), es sei denn, die Vernehmung war schon abgeschlossen und es kommt zu einer erneuten Vernehmung des Zeugen (BGHSt 34, 68); das war hier nicht der Fall.

Der Zeuge ███ wurde jedoch – was die Revision nicht anführt – nach Unterbrechung der gerichtlichen Vernehmung am 14. Juni 1988 am selben Tag als Beschuldigter staatsanwaltschaftlich vernommen und machte auch hierbei Angaben über die Zeit des Zusammentreffens mit dem Angeklagten W█ am Tattag. Diese Aussage kann – wie die Zeugenaussage in der Hauptverhandlung – den Versuch einer Strafvereitelung darstellen (vgl. Ruf in LK 10. Aufl. § 258 Rdn. 16). Von jener Aussage unterscheidet sie sich jedoch dadurch, dass für sie die oben beschriebene Ausnahme im Hinblick auf § 60 Nr. 2 StPO nicht gilt. Falls die gegenüber der Staatsanwaltschaft gemachten Angaben zugunsten des Angeklagten falsch waren, handelte es sich um eine außerhalb der Hauptverhandlung begangene versuchte Strafvereitelung, die nach § 60 Nr. 2 StPO eine Vereidigung ausschließt.

Dass die Vernehmung nicht „vor der Hauptverhandlung“, wie dies in zahlreichen Entscheidungen formuliert wird (vgl. BGHSt 34, 68, 69), sondern während deren Lauf stattfand, ändert nichts. Maßgeblich ist, dass sie außerhalb der Hauptverhandlung geschah und nicht Bestandteil der gerichtlichen Anhörung war, um deren eidlichen oder uneidlichen Abschluss es schließlich ging.

Die Aussage ███████ bei der Staatsanwaltschaft konnte also versuchte Strafvereitelung sein und gemäß § 60 Nr. 2 StPO der Vereidigung des Zeugen in der Hauptverhandlung entgegenstehen. Die Entscheidung hing davon ab, ob die Strafkammer den wenn auch nur entfernten (vgl. Pelchen in KK 2. Aufl. § 60 Rdn. 30 m.w.Nachw.) Verdacht hatte, ███████ habe zugunsten des Angeklagten falsch ausgesagt.

Die Revision weist nicht ohne Grund darauf hin, dass nach dem Wortlaut des gerichtlichen Beschlusses der Eindruck entstehen könnte, die Strafkammer habe sich allein an der Tatsache des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens orientiert. Jedoch wäre dieser Eindruck falsch. Die Erwägungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen ███ (UA S. 62 ff.) zeigen ebenso wie die ihm zuteil gewordene – im Rahmen der Beweiswürdigung ausdrücklich erwähnte – Belehrung nach § 55 StPO, dass die Strafkammer die Aussagen ███████ für falsch hielt. Bei der Beschlussfassung über die Vereidigung lag dem Landgericht die staatsanwaltschaftliche Aussage ██████ vom 14. Juni 1988 vor; sie war dem Vorsitzenden am 23. Juni 1988 zugeleitet, von ihm zu den Akten genommen und abschriftlich den Verteidigern überlassen worden. Auch die Aussagen ███████ bei dieser Vernehmung übernahm das Landgericht nicht.

4. Soweit die Revision rügt, das Landgericht habe sich an zugesagte Wahrunterstellungen nicht gehalten, ist sie im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Gleiches gilt für die Rügen, die Ladung eines Finanzbeamten, den der Beschwerdeführer zwar umschreibt, aber nicht benennt – sei zu Unrecht wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache abgelehnt worden, ferner, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft abgelehnt, zur Glaubwürdigkeit des Mitangeklagten ██ █ einen Sachverständigen zu hören, schließlich, das Landgericht habe in verschiedenen Punkten seine Aufklärungspflicht verletzt.

5. Auch die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ███ auf. Der Erörterung bedürfen nur die folgenden Punkte.

a) Zu Unrecht meint die Revision, das Landgericht hätte den Zeitpunkt der Benennung der Zeugin ███████ nicht in die Beweiswürdigung einbeziehen dürfen. Das Gesetz verbietet nicht, den Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte ein bestimmtes Entlastungsvorbringen erstmals geltend macht und unter Beweis stellt, im Rahmen der Beweiswürdigung zu werten, sofern nicht ein besonderes Verbot eingreift (etwa der Angeklagte bis dahin von seiner Befugnis, nicht zur Sache auszusagen, Gebrauch gemacht hat). Freilich ist Zurückhaltung am Platz; oft wird diesem Umstand kein oder nur geringer Beweiswert zukommen. Jedoch ist hier kein Rechtsfehler ersichtlich. Das Landgericht hat neben anderen gegen die Richtigkeit der Aussage der Zeugin Stuckenberger sprechenden Umständen dem Zeitpunkt der Stellung des Beweisantrages Bedeutung beigemessen und dies näher begründet. Die Vorschrift des § 246 StPO hat entgegen dem Vortrag der Revision mit dieser Frage nichts zu tun.

b) Was die Arbeitsweise des Fahrtenschreibers und das Einlegen der Fahrtenschreiberscheibe angeht, ist der Revision zuzugeben, dass sich nähere Befassung mit diesen Fragen im Urteil empfohlen hätte. So, wie tatsächlich beschrieben, wird nicht deutlich, warum die aufgezeichneten Zeiten genau um zwölf Stunden gegenüber der richtigen Zeit versetzt waren. Indes gefährdet das den Bestand des Urteils nicht, weil für die Zeit der Abfahrt in Pfarrkirchen die Aussage des Angeklagten ██ ██, für die Zeit der Ankunft und Abfahrt bei der Landeszentralbank die Aussagen der Zeugen H█ und ███, für den gesamten Vorgang die Angaben des Sachverständigen ███ zusätzlich zur Verfügung standen.

c) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten zu Recht als Betrug (§ 263 StGB) █████████ gewertet. Der Angeklagte ███████ hat die Bediensteten der ██ ███████ und der Sparkasse R█ konkludent über seine Absicht getäuscht, die Schecks nicht zum Vorteil der Banken, sondern zu seinem und seiner Mittäter eigenem Vorteil zu verwerten. Auch die Täuschung über eine solche innere Tatsache kann unter § 263 StGB fallen (vgl. BGHSt 2, 325; 14, 38; siehe auch BGHSt 18, 221). Der Betrug war hinsichtlich der Schecks vollendet, sobald ███████ diese Urkunden erlangt hatte.

Die weitere, gegenüber der Landeszentralbank verübte Täuschung vertiefte den Schaden wesentlich, weil jetzt die im gewöhnlichen Geschäftsgang doch nur beschränkt verwendbaren Schecks in Bargeld umgesetzt wurden.

Dass die Angeklagten nach den Feststellungen Mittäter waren, steht außer Zweifel.

Auch § 145 d StGB ist erfüllt. Die Revision verkennt, dass die Angeklagten nicht die von ihnen selbst begangene Tat gegenüber der Polizei so schilderten, dass eine andere rechtliche Beurteilung als die tatsächlich zutreffende vorgetäuscht wurde, sondern dass sie eine ihnen gegenüber begangene Raubtat anderer, unbekannter Täter erfanden und vorspiegelten. Das fällt zweifellos unter § 145 d StGB (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 145 d Rdn. 5).

d) Was die Strafzumessung anlangt, so ist die Erwägung, der Angeklagte M█ habe „als pensionierter Polizeibeamter auch in seinem Privatleben eine gewisse Pflicht, sich tadellos zu verhalten; diese Pflicht hat er durch seinen Tatbeitrag gröblich vernachlässigt“, deshalb nicht zu beanstanden, weil der Angeklagte seine frühere dienstliche Stellung insoweit für die Tat eingesetzt hat, als er – als ehemaliger Hauptkommissar – den mit ihm befreundeten aktiven Polizeibeamten ███ für die Tat gewinnen wollte (und fast gewonnen hatte) mit der Begründung, dass es bestimmt immer gut aussehe, „wenn ein Polizist dabei ist“ (UA S. 37).

Wenn die Strafkammer bei Berücksichtigung der Generalprävention von „Taten dieser Art“ spricht, so wäre es zu eng, hierunter – wie die Revision dies will – nur solche zu verstehen, die im Zusammenhang mit dem eigenen Führen eines Geldtransporters stehen (wiewohl sich auch die Anzahl solcher Fälle, zu denen man unbedenklich alle Arten des Geldtransportes zählen darf, erheblich vermehrt hat). „Taten dieser Art“ sind vielmehr alle jene, bei denen Banken oder auch andere große Firmen als vermeintlich anonyme, keine bestimmte Person verkörpernde Rechtsinhaber durch solche oder andere betrügerische Machenschaften um große Summen – hier handelte es sich um 2,58 Millionen DM – geschädigt werden. Dass dies in gemeinschaftsschädigendem Ausmaß geschieht, ist allgemeinkundig. Die Strafkammer hat sich ausdrücklich „im Rahmen des Umfangs der Schuld eines jeden“ gehalten. Wenn die Revision die gegen den Angeklagten ███████ verhängte Strafe als „drakonisch“ bezeichnet und die Auffassung vertritt, sie liege „nicht mehr innerhalb des Spielraums der schuldangemessenen Strafe“, so kann der Senat dem nicht folgen. Im Gegenteil zeigen die – in Verbindung mit der Anwendung des Regelstrafrahmens – maßvoll festgesetzten Strafen, dass das Landgericht die Generalprävention nicht als ausschlaggebenden Faktor gewertet hat.

II. Revision des Angeklagten Walter

1. Zu Unrecht rügt die Revision dieses Angeklagten, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft nachteilige Schlüsse aus dem Schweigen des Angeklagten gezogen und bezieht sich hierbei darauf, dass das Landgericht den späten Zeitpunkt des von seinem Verteidiger gestellten, eine Alibibehauptung enthaltenden Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen Christian K█ als Anzeichen für die Unglaubwürdigkeit dieses Zeugen gewertet hat. Doch ist der Vortrag der Revision unvollständig. Sie stellt darauf ab, dass der Angeklagte – wie sich auch aus dem Urteil ergibt – in der Hauptverhandlung keine Angaben gemacht hat. Sie verschweigt aber, dass der Angeklagte ██ unmittelbar nach seiner vorläufigen Festnahme, nach Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter, bei der Polizei ausdrücklich befragt worden war, ob er für die fragliche Zeit ein Alibi benennen könne, sich hierzu sachlich eingelassen, aber nicht einmal angedeutet hatte (Ermittlungsakten Bl. 412). Erst später hatte er alle Angaben verweigert. Unter diesen Umständen war es zulässig, den späten Zeitpunkt des Alibibeweisvorbringens (mehr als ein halbes Jahr nach der vorläufigen Festnahme) bei der Beweiswürdigung zu verwerten.

2. Die Revision bringt vor, das Landgericht habe über die Punkte a und e des Beweisantrags vom 20. Juli 1988 (richtig: 21. Juli 1988) weder entschieden noch Beweis erhoben und damit gegen § 244 StPO verstoßen. Die Rüge hat keinen Erfolg. Die bezeichneten Punkte waren keine eigenen Beweisbehauptungen, sondern dienten allein der Begründung des Verlangens der Verteidigung (dem das Gericht dann auch stattgab), die Fahrtstrecke von der Landeszentralbank █ bis zum Auffindeort durch einen Sachverständigen nachfahren zu lassen. Der Text der Antragsergänzung vom 21. Juli 1988 lässt über diese Bedeutung der Punkte a und e keinen Zweifel.

3. Soweit die Revision des Angeklagten █████ die spätere Mitwirkung der Staatsanwältin █████ am Verfahren, die unzureichende Erörterung der mit den Fahrtenschreiberaufzeichnungen zusammenhängenden Zeitangaben, die Nichtvereidigung des Zeugen Christian K█ und die fehlerhafte Anwendung sachlichen Rechts rügt, wird auf die zur Revision des Angeklagten M█ gemachten Ausführungen verwiesen. Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund des Revisionsvorbringens des Angeklagten █ keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgezeigt.

Foth Maul Schauenburg v. Gerlach