BGH: Begünstigung im Amt trotz Hehlerei; Polizeileiter muss Straftaten anzeigen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Polizeikommissar Robert ███, geboren am ███ in ██, aus ██, wegen Unterschlagung im Amt u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Härchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ Geschäftsstelle,

Gesetz: Zu StGB § 346, zu 2 auch § 332 StGB

Rechtssatz: 1. Hat sich der Beamte an der Vortat als Hehler oder Steuerhehler beteiligt, so lässt das seine Strafbarkeit wegen Begünstigung im Amt jedenfalls dann unberührt, wenn er sich gerade durch die Annahme der gehehlten Sache für die Unterlassung der Strafverfolgung hat bestechen lassen.

2. Der Leiter einer Polizeibehörde kann jedenfalls dann, wenn er nur dieses Amt bekleidet, nicht nach seinem Ermessen bestimmen, ob er strafbare Handlungen unterstellter Polizeibediensteter zur Strafverfolgung bringen will.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankenthal vom 29. Mai 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Amtsunterschlagung von 60 Liter Benzin verurteilt ist, sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

1. Fall ███

Die Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung in Tateinheit mit Steuerhehlerei sowie wegen Begünstigung im Amt ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ihr liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Dem Angeklagten, der Leiter des Polizeiamtes in Bad ███████ war, wurde im Herbst 1948 eine Frau ███ aus ███████████ vorgeführt. Diese war dabei betroffen worden, wie sie im Schalterraum des Postamts in Bad ███████ Nylonstrümpfe verkaufte, die sie aus dem Saargebiet mitgebracht hatte. Die Strümpfe waren nicht verzollt, und der Angeklagte hat das auch erkannt. Frau ███ bot ihm, als er sie in Abwesenheit anderer Personen vernahm, einen Teil der Strümpfe als Geschenk an, wenn er sie freilasse. Darauf ging der Angeklagte ein, nahm von Frau ███ 32 Paar Strümpfe entgegen und entließ sie dann. Eine Niederschrift nahm er nicht auf; Anzeige erstattete er nicht.

a) Schwere passive Bestechung (§ 332 StGB).

Dass Frau ███ dem Angeklagten die Strümpfe als Entgelt für eine Amtshandlung gab und dass der Angeklagte sie in diesem Sinne annahm, bedarf bei dem festgestellten Sachverhalt keiner Erörterung. Für den Tatbestand des § 332 StGB ist es unerheblich, ob der Angeklagte die Strümpfe schon von vornherein für sich allein oder anfangs für die Gesamtheit der Polizeibeamten haben wollte. In jedem Falle waren sie ein Geschenk, und dieses bedeutete für den Angeklagten einen Vorteil auch dann, wenn er andere Polizeibeamte daran beteiligen wollte.

Die Amtshandlung des Angeklagten, die sich Frau ███ auf diese Weise erkaufte, war pflichtwidrig. Dass die Strümpfe nicht verzollt waren, hat die Strafkammer aus den im Urteil einzeln dargestellten Beweistatsachen gefolgert; diese Beweiswürdigung kann rechtlich nicht beanstandet werden (§ 261 StPO). Die Grenze zwischen dem Saargebiet und dem Lande Rheinland-Pfalz war schon zur Zeit der Tat eine Zollgrenze; der Senat tritt insofern dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27. April 1951 (Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern 1951, 238) jedenfalls für die französische Besatzungszone im Ergebnis bei. Die Annahme der Strafkammer, dass Frau ███ sich wegen Zollhinterziehung strafbar gemacht hatte, ist daher nicht zu beanstanden. Soweit die Revision bestreitet, dass der Angeklagte das erkannt habe, wendet sie sich nur gegen Feststellungen des Tatrichters, an die das Revisionsgericht nach dem Gesetz gebunden ist. Der Angeklagte war, wie die Strafkammer richtig darlegt, als Leiter des Polizeiamtes nach § 163 StPO und § 427 RAbgO verpflichtet, die strafbare Handlung der Frau ███ zu erforschen und ohne Verzug unter Beifügung der Ermittelungsergebnisse dem Finanzamt (Hauptzollamt) anzuzeigen. Die Verletzung dieser Pflicht war die Amtshandlung, für die ihn das Geschenk der Frau ███ entlohnen sollte.

Hiernach sind alle Merkmale des § 332 StGB gegeben.

b) Durch die Annahme der unverzollten Strümpfe hat sich der Angeklagte zugleich (§ 73 StGB) der Steuerhehlerei nach § 403 RAbgO schuldig gemacht. Die Steuerhinterziehung der Frau ███ war, wie § 403 RAbgO voraussetzt, zu diesem Zeitpunkt schon beendet. Denn Frau ███ war an ihrem Reiseziel angekommen und hatte, wie das Landgericht klargestellt hat, mit dem Verkauf der Strümpfe bereits begonnen.

c) Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung wegen Begünstigung im Amt nach § 346 StGB.

Zur Mitwirkung bei Strafverfahren war der Angeklagte gerade als Leiter des Polizeiamtes berufen; denn die in § 163 StPO, § 427 RAbgO bestimmten Pflichten treffen insbesondere die Polizeibehörde als solche und deshalb vorab ihren Leiter, nicht etwa nur die diesen unterstellten Polizeibeamten. Davon ist die Rechtsprechung stets ausgegangen (RGSt 73, 294, 297; 76, 394; vgl. BGH 5 StR 124/52 vom 29. Mai 1952). Es ist deshalb unerheblich, dass der Angeklagte nach der Diensteinteilung Verstöße gegen Zollvorschriften sonst nicht zu bearbeiten hatte.

Allerdings ist anzunehmen – das Urteil geht nicht darauf ein –, dass der Angeklagte seine eigene Bestechlichkeit und Steuerhehlerei aufgedeckt haben würde, wenn er Frau ███ angezeigt hätte. Dieser Umstand berührt aber bei der hier festgestellten Sachlage nicht seine Strafbarkeit nach § 346 StGB. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass diese Vorschrift nicht auf einen Beamten anzuwenden ist, der an der Straftat eines anderen (Vortat) selbst teilgenommen hat und sich alsdann durch die Furcht, wegen dieser Teilnahme bestraft zu werden, davon abhalten lässt, die Vortat seiner Amtspflicht gemäß zu verfolgen (RGSt 31, 196; 73, 265, 267). Dasselbe ist auch dann angenommen worden, wenn der Beamte den Vortäter nur begünstigt hat (§ 257 StGB; RG JW 1925, 258 Nr. 13; Gold. Arch. 55, 224), vereinzelt sogar dann, wenn er im Zusammenhang mit der Vortat Hehlerei (§ 259 StGB) begangen hat (RG Recht 1913 Nr. 1237). In diesen Fällen hat der Grundgedanke, dass nach dem Gesetz die Selbstbegünstigung straflos ist, solches Gewicht, dass er zugleich die Fremdbegünstigung, die in der Unterlassung der Strafverfolgung liegt, straffrei macht (vgl. RGSt 63, 233). Über diese Fälle eigener Beteiligung an der Vortat hinaus vermag den Beamten aber die Gefahr, wegen einer Straftat zur Verantwortung gezogen zu werden, nicht von der Strafe aus § 346 StGB freizustellen; das gilt auch dann, wenn seine Straftat mit der von ihm zu verfolgenden Tat eines anderen tatsächlich verknüpft ist (RGSt 70, 251, 253; vgl. Urteil des Senats vom 30. Oktober 1951 – 1 StR 423/51). Hiernach entfällt die Strafbarkeit des Angeklagten wegen Begünstigung im Amt nicht schon deshalb, weil er sich hat bestechen lassen; denn diese passive Bestechung war als solche keine Beteiligung an dem Zollvergehen der Frau ███. Auch der Umstand, dass diese Bestechungshandlung des Angeklagten zugleich Steuerhehlerei war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn seine Pflicht, die ihm vorgeführte Person zur Anzeige zu bringen, war schon entstanden, als er sich zu der Steuerhehlerei entschloss. Es bestehen schon erhebliche grundsätzliche Bedenken gegen die Annahme, dass ein zur Strafverfolgung berufener Beamter sich noch zu einem so späten Zeitpunkt durch Beteiligung an der Vortat Straffreiheit für die Unterlassung der Strafverfolgung verschaffen könnte. Jedenfalls ist das dann zu verneinen, wenn diese Beteiligung in der Form der Hehlerei oder Steuerhehlerei geschieht und der hehlerische Vorteil gerade das Bestechungsentgelt dafür darstellt, dass der Beamte die Strafverfolgung unterlässt. Denn dann hat er sich wissentlich, aus freien Stücken und durch eigene Schuld erst in die Zwangslage versetzt, die ihm nach der oben angeführten Rechtsprechung strafbefreiend zugute gehalten werden soll. In einem solchen Falle kann die Zwangslage ebensowenig strafbefreiend wirken, wie etwa Notstand nach § 54 StGB dann von Strafe befreit, wenn der Täter die Notstandslage selbst verschuldet hat. Auf ähnlichen Erwägungen beruhen übrigens schon die Entscheidungen RGSt 63, 276 und 70, 251, 253.

Der Annahme der Strafkammer, dass die Begünstigung im Amt eine der Bestechlichkeit und Steuerhehlerei gegenüber selbständige Handlung sei (§ 74 StGB), ist beizutreten.

2. Amtsunterschlagung der sichergestellten 100 DM.

Die Verurteilung aus § 350 StGB begegnet bei dem festgestellten Sachverhalt keinem rechtlichen Bedenken. Die Revision hat hierzu außer der allgemeinen Sachrüge auch nichts vorgebracht. Die Ausführungen des Angeklagten in der Revisionsverhandlung vermag der Senat nicht zu berücksichtigen, weil er nach dem Gesetz an die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts gebunden ist und nur die Rechtsanwendung nachzuprüfen hat.

3. Amtsunterschlagung der 60 Liter Benzin.

Diese Verurteilung ist rechtlich zu beanstanden.

Die Strafkammer findet die Zueignungshandlung des Angeklagten darin, dass er das ihm nicht gehörige Benzin an seine eigene Dienststelle verkaufte. Das ist an sich unbedenklich. Der Angeklagte hatte zu diesem Zeitpunkt auch, wie es Voraussetzung der Unterschlagung ist, das Benzin im alleinigen Gewahrsam; denn er hatte es etwa drei Monate vor dem Verkauf aus dem Keller der Dienststelle in seine Wohnung verbringen lassen.

Zweifelhaft ist jedoch, ob dieser Gewahrsam ein amtlicher im Sinne des § 350 StGB war. Dafür kann von Bedeutung sein, wie die Gewahrsamsverhältnisse waren, bevor der Angeklagte das Benzin in seine Wohnung schaffen ließ. Hatte er bis dahin amtlichen Alleingewahrsam, so blieb dieser in seiner Wohnung weiter bestehen (RG JZ 1917, 463 Nr. 17). Hatte er aber nur Mitgewahrsam oder überhaupt keinen Gewahrsam, so kommt es darauf an, ob ihm die bisherigen Gewahrsamsinhaber das Benzin in seiner amtlichen Eigenschaft oder in der Erkenntnis eines Missbrauchs übergaben. Es liegt allerdings die Möglichkeit nahe, dass der Angeklagte die Absicht, das Benzin für sich zu behalten, schon hatte, als er es in seine Wohnung bringen ließ. In diesem Falle würde er schon hierdurch Amtsunterschlagung begangen haben, wenn er zu dieser Zeit amtlichen Alleingewahrsam hatte; dasselbe würde gelten, wenn der Angeklagte im Falle des Mitgewahrsams in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit den anderen Gewahrsamsinhabern gehandelt hätte.

Möglich bleibt aber auch, dass er sich den Alleingewahrsam durch Diebstahl oder Betrug verschafft hat, falls er den Gewahrsam oder Mitgewahrsam anderer ohne ihren Willen brach (RGSt 58, 49) oder sie durch Erregung eines Irrtums veranlasste, ihm das Benzin auszuhalten. Eine Täuschung könnte schon in der Verheimlichung der Absicht liegen, das Benzin für sich zu verwenden. Der spätere Verkauf wäre dann durch Bestrafung wegen Diebstahls oder Betrugs abgegolten (BGH 4 StR 114/52 vom 16. Oktober 1952). Da der Sachverhalt diese Möglichkeiten offen lässt, kann die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung nicht aufrechterhalten bleiben.

Die angeblichen Ansprüche des Angeklagten gegen die Polizeiverwaltung würden, wie die Strafkammer mit Recht ausgeführt hat, der Rechtswidrigkeit seiner Zueignung nicht entgegenstehen (RG DStR 1934, 255; vgl. RGSt 61, 207, 209). Der Angeklagte war sich nach der Überzeugung der Strafkammer dessen auch bewusst.

4. Fall ██████.

Auch in diesem Falle ist die Verurteilung wegen Begünstigung im Amt nach § 346 StGB frei von Rechtsfehlern.

Der dem Angeklagten unterstellte Polizeiangestellte ██████ hatte 50 DM aus der Amtskasse unterschlagen. Diese Verfehlung hatte er dem Angeklagten eingestanden. Das hat die Strafkammer aus der von ihr verwerteten Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des inzwischen verstorbenen ██████ ohne Rechtsirrtum gefolgert. Der Angeklagte hatte also dienstlich davon Kenntnis. Bei diesem Sachverhalt ergab sich aus § 163 StPO seine Rechtspflicht, die Strafverfolgung des ██████ herbeizuführen; die Frage, ob dies auch bei nur außerdienstlicher Kenntnis des Angeklagten der Fall gewesen wäre, kann auf sich beruhen. Dass der Angeklagte der Vorgesetzte des ██████ war, entband ihn nicht von seiner Pflicht. Es ist zwar sonst im gewissen Rahmen dem pflichtmäßigen Ermessen eines Amtsvorgesetzten überlassen, ob er strafbare Verfehlungen eines Untergebenen zur Anzeige bringen will; wegen Begünstigung ist er nur strafbar, wenn er sein Ermessen missbraucht. Das ist in der Rechtsprechung (RGSt 73, 265; 74, 178, 180; RGZ 134, 162, 168) insbesondere bei Gemeindevorstehern angenommen worden, denen strafbare Dienstverfehlungen unterstellter Verwaltungsbeamten bekannt geworden waren. Zwar waren diese Gemeindevorsteher zugleich Polizeiorgane, doch waren sie nicht verpflichtet, jede anlässlich von Verwaltungsgeschäften erlangte Kenntnis zugleich ohne weiteres unter polizeilichen Gesichtspunkten auszuwerten. Bei dem Angeklagten liegt das völlig anders. Ihm lagen nicht, wie in den angeführten Fällen, polizeiliche Aufgaben neben einer Fülle anderer Tätigkeiten ob. Er war Leiter der Polizeiverwaltung und nur das. Was ihm dienstlich zur Kenntnis kam, hatte er dienstlich unter polizeilichen Gesichtspunkten zu behandeln. Er hat gegen ██████ nichts unternommen, insbesondere keine Strafanzeige erstattet. Dieses Unterlassen war nach dem Dargelegten widerrechtlich und hat dazu geführt, dass gegen ██████ längere Zeit kein Strafverfahren eingeleitet wurde. Damit ist der äußere Tatbestand des § 346 StGB gegeben. Auch die innere Tatseite ist im Urteil ausreichend dargetan.

5. Unterschlagung der Spende der Spielbank.

Die Verurteilung aus § 246 StGB enthält im Ergebnis keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten.

Gegenstand der Unterschlagung konnte die Spende der Spielbank freilich nur insofern sein, als sie sich in bestimmten körperlichen Sachen darstellte, die in den Gewahrsam des Angeklagten gelangt waren. Das sind die Geldscheine oder Geldstücke, die der Angeklagte bei der Sparkasse abhob und die er dann nach der Überzeugung der Strafkammer für seine eigenen Zwecke verprasste. Dieses Geld stand für den Angeklagten in fremdem Eigentum. Es gehörte jedenfalls bis zu seiner Aushändigung an ihn der Sparkasse. Bei dieser ist der Angeklagte, wie dem Zusammenhang der Urteilsgründe ausreichend zu entnehmen ist, nicht im eigenen Namen aufgetreten, sondern im Namen derjenigen Person oder Personen, die aus dem Konto berechtigt waren, von dem er abhob. Eine Einigung über den Eigentumsübergang (§ 929 BGB) ist also keinesfalls zwischen der Sparkasse und dem Angeklagten persönlich zustande gekommen. Unentschieden bleiben kann die Frage, für wen er den Besitz an dem Geld erlangte und ob das Geld, als er es sich demnächst zueignete, noch der Sparkasse gehörte oder schon den Personen, in deren Namen er aufgetreten war.

Das von den Feststellungen abweichende Vorbringen des Angeklagten in der Revisionsverhandlung vermag der Senat auch hier nicht zu berücksichtigen.

6. [REDACTED]

Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Angeklagte sich der Begünstigung im Amt nach § 346 StGB schuldig gemacht hat. Sie hat jedoch das Verfahren auf Grund des rheinland-pfälzischen Straffreiheitsgesetzes vom 18. Juni 1948 eingestellt. Die Revision richtet sich, wie der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Senat klargestellt hat, auch gegen diesen Teil des Urteils. In der Entscheidung der Strafkammer ist jedoch insoweit kein Rechtsirrtum zu finden.

7. Strafausspruch.

Die Sinwände der Revision gegen den Strafausspruch sind unbegründet. Es ist nicht rechtlich fehlerhaft, dass die von der Revision vorgetragenen Umstände die Strafkammer nicht zu einer weiteren Milderung der Strafen veranlasst haben; mildernde Umstände hat sie dem Angeklagten bei den meisten Straftaten, bei denen dies gesetzlich zulässig war, zugestanden. Zu Bedenken könnte nur die Bemerkung der Strafkammer Anlass geben, es spreche gegen den Angeklagten, dass er nicht den Mut aufbringe, zur Klärung der Tat beizutragen und dafür einzustehen. Fehlender Mut zum Geständnis kann auf Furcht vor Strafe und dem damit verbundenen Verlust von Stellung und Brot beruhen. Ein solcher Beweggrund darf für sich allein nicht strafschärfend gewertet werden, sofern nicht bei dem Angeklagten ein Mangel an Einsicht und Reue zutage getreten ist. Doch sind die Einzelstrafen von etwaigen rechtsfehlerhaften Erwägungen solcher Art offensichtlich nicht beeinflusst worden, denn sie halten sich, soweit sie nicht die gesetzliche Mindeststrafe darstellen, durchweg in der Nähe der unteren Strafgrenze.

Infolge der Aufhebung einer Einzelstrafe wegen Amtsunterschlagung (oben Abschn. 3) muss die Strafkammer auch eine neue Gesamtstrafe festsetzen. Dabei wird sie, soweit das Leugnen als Strafzumessungsgrund überhaupt in Betracht kommt, das in den Entscheidungen BGHSt 1, 103 und 105 Ausgeführte zu beachten haben.