Betrug bei Krankenhausförderung: Strafausspruch wegen § 263 Abs. 3 StGB aufzuheben

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

1 StR 449/83 AAO

in der Strafsache gegen

4. den Steuerberater und Rechtsbeistand Hermann ██ aus ███, geboren am ███ ████████ 1921 in ██████████, ███, den Facharzt für Chirurgie Prof. Dr. Walter ███ aus ████, geboren am ███ 1926 in ██████████, wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Oktober 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schikora, Dr. Foth, Dr. Granderath, Schimansky als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ aus ████, Rechtsanwalt █████ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Rechtsanwalt Dr. ██████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten Prof. Dr. ███,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 20. Juli 1982 wird

4. auf die Revision des Angeklagten ██, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die wegen Meineids verhängte Einzelstrafe sowie im Gesamtstrafenausspruch,

2. auf die Revision der Staatsanwaltschaft a) soweit es den Angeklagten Prof. Dr. ███ betrifft, im Rechtsfolgenausspruch, b) soweit es den Angeklagten ██ betrifft, im Ausspruch über die wegen Betrugs verhängte Einzelstrafe sowie im Gesamtstrafenausspruch

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs, den Angeklagten ██ darüber hinaus wegen Urkundenfälschung sowie wegen Meineids, zu Freiheitsstrafen verurteilt und die Vollstreckung der gegen den Angeklagten Prof. Dr. ███ verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, auf den Strafausspruch beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die nach ihrer Auffassung zu geringen Strafen für den gemeinschaftlichen Betrug, insbesondere gegen die Verneinung der Voraussetzungen des § 263 Abs. 3 StGB, sowie gegen die dem Angeklagten Prof. Dr. ███ gewährte Strafaussetzung. Der Angeklagte ██

ergreift das Urteil, soweit es ihn betrifft, in vollem Umfang mit der Sachbeschwerde sowie einer Reihe von Verfahrensrügen an. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist in vollem Umfang, dasjenige des Angeklagten ██ nur hinsichtlich der Einzelstrafe wegen Meineids begründet.

Revision des Angeklagten ██

I. Verfahrensvoraussetzungen:

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Strafverfolgung wegen der Urkundenfälschung nicht verjährt. Das Landgericht hat allerdings den genauen Zeitpunkt, in dem der Angeklagte ██ die fingierte Rechnung herstellte, nicht bestimmen können (UA S. 39, 93). Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich jedoch – wie der Beschwerdeführer nicht verkennt –, dass die Tat zwischen dem „Frühjahr 1975“ – der Erstellung der Bilanz 1973/74 der Firma ████████ – und dem 30. November 1976 – der Übersendung der Rechnung an den Zeugen █████ – begangen worden ist. Für die Frage der Verjährung ist von der danach für den Angeklagten günstigsten Tatzeit – Frühjahr 1975 – auszugehen (BGHSt 18, 274, 278). Auch in diesem Fall ist jedoch die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. § 267 Abs. 1 StGB) rechtzeitig durch den gegen den Angeklagten ██ gerichteten Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts München vom 21. Dezember 1979 ER I Gs 1530/79 (EA II Bl. 640) unterbrochen worden (§ 78 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Dieser Beschluss stützt sich unter anderem auf den Verdacht, im Zusammenhang mit dem Bau der „███-Klinik“ staatliche Förderungsmittel ungerechtfertigt erlangt zu haben, und damit auf den geschichtlichen Vorgang, der auch die Urkundenfälschung umfasst.

II. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch:

1. Die Revision beanstandet zu Unrecht, dass die Strafkammer den Zeugen █████ nicht vernommen, sondern sich mit der Verlesung eines Aktenvermerks über ein Telefongespräch der Berichterstatterin mit dem Zeugen begnügt hat. In diesem Vorgehen liegt weder ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO noch gegen §§ 250, 251 StPO.

a) Die Strafkammer hat zu der Frage, ob der Firma ███████████ ein Provisionsanspruch gegen die (schwedische) Firma ███████████ in Höhe von 425.000 skr zustand, die Zeugen ██████, █████ und ███████ vernommen; alle drei Zeugen haben einen derartigen Anspruch glaubhaft verneint (UA S. 71 ff.). Wie es dennoch zu der mit der Unterschrift ████ versehenen „Gutschrift“ vom 21. Dezember 1973 gekommen ist, hat sich nicht klären lassen; der Zeuge ██████ hat sich vergeblich bemüht, den Hintergrund dieses Schreibens an Hand der Buchhaltungsunterlagen der Firma ██████████ aufzuhellen (UA S. 75). Wenn das Gericht den in Schweden wohnhaften Unterzeichner der „Gutschrift“ durch die Berichterstatterin anrufen ließ, so diente das ersichtlich dem Zweck festzustellen, ob von ihm sachdienliche Auskünfte und damit eine weitere Aufklärung zu erwarten waren, gegebenenfalls auf welche Weise seine Vernehmung erfolgen sollte. Das war zulässig.

Ob eine Person als Zeuge in Betracht kommt und geladen werden soll, darf im Freibeweisverfahren und damit ohne Bindung an den nur für den Strengbeweis geltenden Grundsatz der Unmittelbarkeit – geklärt werden (Herdegen in KK § 244 Rdn. 10; Paulus in KMR 7. Aufl. § 244 Rdn. 140, 357, 404; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag 5. Aufl. S. 122, 126). Die Mitteilung über das Ergebnis des zu diesem Zweck geführten Telefongesprächs in der Hauptverhandlung vom 22. April 1982 (Protokoll Bd. I Bl. 21) diente der Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten. Das durfte auch durch Verlesen des Aktenvermerks über das Ferngespräch geschehen.

Die Strafkammer hat auch nicht etwa den Inhalt dieses Telefongesprächs unter Missachtung der §§ 250, 251 StPO zur Entscheidungsgrundlage gemacht, indem sie an einer Stelle der Urteilsgründe (UA S. 75) erwähnt, es sei „festgestellt“ worden, „dass der Zeuge █████ mit den Finanzangelegenheiten der Firma ███████████ überhaupt nicht befasst war, sondern im Bereich der Schiffsfracht arbeitete“. Irgendwelche Folgerungen für die Sachentscheidung sind daraus nicht gezogen worden.

b) Nach dem Ergebnis des Telefongesprächs durfte die Kammer auch davon ausgehen, dass von einer Vernehmung des Zeugen █████ weitere Aufklärung nicht zu erwarten war. Er hatte „auf mehrmaliges eindringliches Befragen“ versichert, er sei Leiter der Verschiffungsabteilung der Firma █████████ gewesen und habe von dem Inhalt der geschäftlichen Beziehungen ihrer Tochterunternehmen zu anderen Firmen keine Kenntnis, er habe auch Schriftstücke unterzeichnet, ohne mit ihrem Inhalt befasst gewesen zu sein, und kenne zu dem Inhalt des ihm bezeichneten Schriftstücks vom 21. Dezember 1973 keine Angaben machen. Diese telefonische Versicherung war in Verbindung mit dem sonstigen Beweisergebnis eine geeignete Grundlage für die Prognose (vgl. Herdegen aaO Rdn. 24) über die Bedeutung einer förmlichen Vernehmung des Zeugen für das Gesamtergebnis der Beweisaufnahme. Bezeichnend

ist in diesem Zusammenhang auch, dass ausweislich der Sitzungsniederschrift einer der Verteidiger des Beschwerdeführers unmittelbar nach der Verlesung des Aktenvermerks über das Telefongespräch ausdrücklich erklärt hat, „der Antrag, den Zeugen █████ zu laden, werde im Hinblick auf den Vermerk nicht gestellt“.

2. Die Rüge, das Landgericht habe durch Nichtberücksichtigung des ausweislich des Protokolls in der Hauptverhandlung auszugsweise verlesenen Schriftsatzes vom 1.6.1978 gegen die sich aus § 261 StPO ergebende Pflicht zur erschöpfenden Würdigung aller erhobenen Beweise verstoßen, ist nicht zulässig. Der für die Rüge wesentliche Inhalt des genannten Schriftsatzes wird entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der Revisionsbegründung nicht mitgeteilt. Diese Mitteilung konnte nicht dadurch ersetzt werden, dass mit Schriftsatz vom 22. November 1982 eine Reihe von Ablichtungen darunter auch eine (kaum lesbare) Fotokopie des erwähnten Schriftsatzes – nachgereicht wurde (vgl. Pikart in KK § 344 Rdn. 39).

3. Entgegen der Ansicht der Revision war das Landgericht auch nicht verpflichtet, die Beweisaufnahme auf eine Vernehmung des Rechtsanwalts ██████████ und des Bankdirektors ██████ sowie auf die Beiziehung der Buchhaltungsunterlagen der schwedischen Firmen ██████████████, ███ ██████ und ██ █████ erstrecken. Der Beschwerdeführer meint, die vermisste Beweiserhebung hätte ergeben, dass die schwedischen Firmen die ihn zugeflossenen 500.000,-- DM als Provisionsgutschriften zugunsten der Firma ████████ gebucht haben, obwohl dafür kein Rechtsgrund gegeben war. Nach seiner Auffassung ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer dann die Überzeugung gewonnen hätte, dies sei nur deshalb geschehen, „um nach schwedischem Steuerrecht Betriebsausgaben vorzutäuschen zu können“, während die Zahlungen in Wahrheit eine „Finanzierungsbeihilfe für eine dritte Person“ darstellten.

Es kann offen bleiben, ob die der Kammer bekannten Umstände überhaupt die Annahme nahelegten, die von der Revision genannten Beweismittel könnten Falschbuchungen bei den schwedischen Firmen aufdecken. Jedenfalls war die Möglichkeit eines solchen Beweisergebnisses bei verständiger Würdigung der Sachlage nicht geeignet, beim Tatrichter begründete Zweifel an der Richtigkeit der aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme erlangten Überzeugung zu wecken. Der Weg, den die beiden Überweisungen von Konten der Firma ████████ bis zum Schweizer Konto des Beschwerdeführers genommen haben, konnte an Hand der vorliegenden Bankbelege lückenlos rekonstruiert werden (UA S. 60-63). Die Einlassung der Angeklagten, es habe sich dabei im Ergebnis um Finanzbeihilfen der schwedischen Unternehmen für das Projekt „███“ gehandelt (UA S. 52-59), ist aufgrund der übereinstimmenden entgegenstehenden Aussagen der dazu vernommenen schwedischen und ████████ sowie der Zeugen ███████, █████ und Bekundungen des Zeugen ██ als eindeutig widerlegt angesehen worden (UA S. 63 ff.). Die Strafkammer hat sich in diesem Zusammenhang auch mit der inneren Wahrscheinlichkeit der Einlassung der Angeklagten auseinandergesetzt und ihre Darstellung als „außerhalb des Vorstellbaren“ bezeichnet (UA S. 73). Dass die Aufdeckung von rechtsgrundlosen Buchungen zugunsten der Firma ████████ unter diesen Umständen Anlass zu den von der Revision gewünschten, keinesfalls naheliegenden Schlussfolgerungen gegeben hätte, kann ausgeschlossen werden. Es bestand damit nicht einmal die entfernte Möglichkeit, dass sich durch die Erhebung jener Beweise das Gesamtergebnis der bisherigen Beweisaufnahme geändert hätte. Dies gilt sowohl für den Schuldspruch wegen Betrugs als auch für denjenigen wegen Meineids.

4. Das Landgericht war ferner nicht gehalten, die der Überprüfung durch den sachverständigen Zeugen █████████ zugrundeliegenden Ausgangs- und Lieferantenrechnungen der Firma ███████████ im einzelnen durch Verlesung in die Hauptverhandlung einzuführen.

Weder § 250 StPO noch § 261 StPO gebietet die Verlesung beweiserheblicher Schriftstücke; ihr Inhalt kann auch durch andere Beweismittel, insbesondere durch Zeugenaussagen festgestellt werden (Mayr in KK § 249 Rdn. 2). Inwieweit das im Einzelfall ausreicht, bestimmt sich nach §§ 244 f. StPO. Da Beweisanträge auf Verlesung von Rechnungen nicht gestellt wurden, konnte eine Verpflichtung zur Verlesung nur aus § 244 Abs. 2 StPO hergeleitet werden.

Im vorliegenden Fall kam es weder auf den Wortlaut noch in erster Linie auf den Inhalt der Einzelrechnungen, sondern auf einen Vergleich der kongruenten Rechnungsposten zur Ermittlung der durch die Firma ████████████ vorgenommenen Preisaufschläge an. Dazu ist der sachverständige Zeuge █████████ in der Hauptverhandlung gehört worden; Einzelrechnungen wurden dabei mit ihm erörtert. In welchem Umfang das geschehen ist, lässt sich im Revisionsverfahren nicht prüfen. Jedenfalls trägt weder der Beschwerdeführer vor noch ist sonst ersichtlich, dass die Verlesung sämtlicher Einzelrechnungen sich als das bessere Beweismittel aufgedrängt und ein solches Vorgehen zu anderen Ergebnissen geführt hätte. Das von der Revision angeschnittene Problem der Einführung von „Zusatztatsachen“ stellt sich nicht, weil Amtsrat █████████ nicht als Sachverständiger, sondern als sachverständiger Zeuge vernommen worden ist.

5. Unbegründet ist schließlich die auf eine Verletzung des § 261 StPO gestützte Rüge, die Strafkammer habe bei der Feststellung, dass beide Angeklagten sich die Festgeldzinsen geteilt hätten, die ausweislich des Sitzungsprotokolls verlesene Bankquittung über die Auszahlung der gesamten Festgeldzinsen an den Mitangeklagten Prof. Dr. ████ unbertickssichtigt gelassen. Die Strafkammer stützt ihre Feststellung auf die Angaben beider Angeklagten und die Bekundungen des Zeugen ██ (UA S. 91/92). Die erwähnte Quittung steht dieser Feststellung nicht entgegen; aus ihr lassen sich Schlüsse für oder gegen die Teilung der an einen der Angeklagten ausgezahlten Zinsen nicht ziehen.

6. Soweit der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des § 261 StPO weitere Einwendungen gegen die Feststellungen erhebt, wenden sich diese Rügen lediglich gegen die Urteilsausführungen und werden deshalb bei der Sachbeschwerde mitbehandelt.

III. Die Sachbeschwerde ist im Wesentlichen unbegründet.

Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betrugs, Urkundenfälschung und Meineids. Auch die Strafzumessung weist bis auf diejenige für den Meineid keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers auf.

1. Betrug:

Das Landgericht legt dem Beschwerdeführer zur Last, in dem Antrag vom 28. August 1975 auf Förderung der Privatklinik des Mitangeklagten Prof. Dr. ███ nach dem Krankenhau5 finanzierungsgesetz (KHG) versteckte Preisnachlässe in Höhe von 1.166.000,-- DM und erwirtschaftete Festgeldzinsen in Höhe von 631.141,93 DM verschwiegen zu haben, um den Mitangeklagten Prof. Dr. ███ zu bereichern.

a) Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Betrugs.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KHG sind Fördermittel „in Höhe der im Zusammenhang mit der Errichtung entstehenden und nachzuweisenden förderungsfähigen Investitionskosten zu bewilligen“. Förderungsfähig sind also nur die tatsächlich aufzuwendenden Kosten, das heißt die an den jeweiligen Unternehmer zu zahlenden Beträge. Es versteht sich deshalb von selbst, dass Preisnachlässe, die eingeräumt worden sind, abgesetzt werden müssen. Die Ansicht der Revision, es komme nicht darauf an, wer wirtschaftlich mit den Investitionskosten belastet sei, die Kostenbeteiligung eines Dritten bringe den Anspruch auf staatliche Förderung nicht zum Erlöschen, übersieht, dass der den Preisnachlass gewährende Unternehmer nicht „Dritter“ in diesem Sinne ist. Er übernimmt nicht einen Teil der tatsächlich aufgewendeten Kosten, sondern trägt allenfalls dazu bei, diese Kosten zu senken. Die Beschränkung der staatlichen Förderung auf die effektiven Aufwendungen ergibt sich im Übrigen aus der Natur der Sache. Die vom Beschwerdeführer unterstellte Regelung würde es dem Förderungsberechtigten erlauben, durch geeignete Vertragsgestaltung „Zuwendungen Dritter“ zu konstruieren, die die Unternehmer nichts kosten, ihm aber Förderungsmittel einbringen, die seine Aufwendungen weit übersteigen.

Bewusst falsche Angaben über die Höhe der tatsächlich aufzubringenden Investitionskosten sind deshalb tatbestandsmäßig im Sinne des § 263 StGB; sie stellen eine Täuschung über den Umfang des Rechtsanspruchs auf staatliche Förderung dar, der schließlich durch die auf einem entsprechenden Irrtum beruhende Gewährung der Förderungsmittel zu einem Vermögensschaden des Staates führt (vgl. BGH NJW 1982, 2453, 2454 m.w.N.; MDR 1983, 419, 421; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 165 Fußn. 293 und Rdn. 243).

Nichts anderes gilt für die unrichtigen Angaben über die Finanzierungskosten. Unerheblich ist dabei entgegen der Ansicht der Revision, ob ein Rechtsanspruch auf diese Art der Förderung bestand. Selbst wenn der Entschluss der Verantwortlichen in den beteiligten Ministerien, zur Abwendung eines politisch als untragbar eingeschätzten Konkurses nunmehr auch die Schuldzinsen in die Förderung einzubeziehen (UA S. 36), nur dem Bestreben entsprungen sein sollte, der Klinik auf irgendeinem rechtlich noch begründbaren Weg die dringend benötigten zusätzlichen Geldmittel zuzuführen, so ergab sich doch gerade aus der Eingrenzung auf Finanzierungskosten eindeutig, dass damit nur die in § 2 Nr. 3 Buchst. b KHG genannten Kosten gemeint waren. Es konnte kein Zweifel daran bestehen, dass nicht irgendwelche dem Angeklagten Prof. Dr. ██ entstandenen Finanzierungskosten, sondern ausschließlich diejenigen für die Förderung in Betracht kamen, die mit der Errichtung der Klinik in Zusammenhang standen. Die durch die Belastung des Baukontos zum Zwecke der Anlage von Festgeld entstandenen Zinsaufwendungen gehörten ersichtlich nicht dazu.

Die Einwände des Beschwerdeführers, die Belastung des Baukontos zu dem genannten Zweck sei rechtlich nicht zu beanstanden gewesen, der Mitangeklagte Prof. Dr. ███ habe im Übrigen nach den Feststellungen des Urteils Einnahmen „in Millionenhöhe“ aus seiner Chefarzt-Tätigkeit eingeschossen, gehen deshalb ins Leere. Der strafrechtliche Vorwurf stützt sich nicht auf eine Zweckentfremdung der Baugelder oder der mit ihnen erwirtschafteten Festgeldzinsen. Entscheidend ist, dass Finanzierungskosten zur Förderung angemeldet wurden, die nichts mit der Errichtung der Klinik zu tun hatten.

b) Das Landgericht ist auch rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass es sich bei den dem Angeklagten Prof. Dr. ███ zugeflossenen Zahlungen von insgesamt 1.166.000,-- DM um verdeckte Preisnachlässe der Firma ████████ ████ & Co. handelte. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision stellen den Versuch dar, die Würdigung des Beweisergebnisses im Urteil durch die eigene Wertung der Vorgänge zu ersetzen.

Was die Überweisungen der Firma █████████ von insgesamt 666.000,-- DM auf das Konto von Frau ████ angeht, hat die Strafkammer festgestellt, dass der angebliche Provisionsanspruch von Frau ███ nicht bestand und die Zahlungen auf ihr Konto nur der Verschleierung des Geldzuflusses an ihren Ehemann dienten (UA S. 26/27, 47). Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen. Das Urteil geht weiter davon aus, dass diesen Zahlungen auch sonst keine Gegenleistung insbesondere keine solche des Mitangeklagten Prof. Dr. ████ gegenüberstand (UA S. 26). Bei der Begründung dieser Feststellung (UA S. 45 ff.) berücksichtigt das Landgericht ausdrücklich, dass „Prof. Dr. ██ in erheblichem Maße für die ████████ tätig war“ (UA S. 48), es entnimmt aber dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere den Bekundungen des Zeugen █████ und den Angaben des Angeklagten Prof. Dr. ████ im Ermittlungsverfahren, dass zwischen jenen Leistungen und den Zahlungen von insgesamt 666.000,-- DM „keinerlei Beziehung“ bestanden hat. Die dabei angestellten Überlegungen sind frei von Rechtsfehlern, die gezogenen Schlüsse sind möglich. Der Einwand der Revision, die Strafkammer habe „bei ihrer Überzeugungsbildung die sich zwingend aus § 612 Abs. 2 BGB ergebende Auslegungsregel nicht beachtet“, geht schon deshalb fehl, weil das Landgericht konkrete Vorstellungen

der Beteiligten über die Honorierung der Tätigkeit angenommen hat, die in der Bestätigung vom 20. September 1976 über die Honorarvereinbarung vom 17. September 1976 lediglich eine schriftliche Fixierung erfuhren (UA S. 48-50).

Die weiteren Zahlungen von insgesamt 500.000,-- DM waren allerdings mit der Zweckbestimmung „Provision ███“ auf das zu diesem Zweck eingerichtete Schweizer Konto des Beschwerdeführers überwiesen worden (UA S. 29/30). Aus der Tatsache, dass beide Angeklagte jeweils kurz nach der Überweisung der Teilbeträge von 250.000,-- DM eigens gemeinsam nach ███ fuhren, um das Geld dort abzuheben, und dass der volle Betrag jeweils noch am selben Tag in ██ auf das Konto des Mitangeklagten Prof. Dr. ████ eingezahlt wurde (UA S. 29/30), hat das Landgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise den Schluss gezogen, dass auch diese Zahlungen nach den Vorstellungen beider Angeklagter von Anfang an für den Mitangeklagten Prof. Dr. ███ bestimmt waren.

Ob der Zeuge ██ glaubte, mit den Überweisungen – nicht existierende (UA S. 76) – Provisionsansprüche des Beschwerdeführers zu befriedigen, weil dieser – jeweils in Anwesenheit des Mitangeklagten Prof. Dr. ██ – ein solches Ansinnen gestellt hatte (UA S. 68/69), ist ohne Belang. Entscheidend ist, dass die Angeklagten – mit welcher Begründung auch immer – erreichten, dass weitere 500.000,-- DM aus dem Vermögen der Firma █████████ auf das Baukonto des Angeklagten zurückflossen. Das Vorschieben des Beschwerdeführers als Zahlungsempfänger nötigte die Strafkammer nicht zu der rechtlichen Folgerung, die 500.000,-- DM seien dem Mitangeklagten Prof. Dr. ██ aus dem Vermögen des Beschwerdeführers zugewandt worden und damit für die staatliche Förderung nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz irrelevant.

Die Überzeugung, dass die Überweisungen im Gesamtbetrag von 500.000,-- DM aus dem Vermögen der Firma ███████ und nicht etwa aus demjenigen der beteiligten schwedischen Firmen stammten, hat das Landgericht eingehend begründet. Wenn es dabei nicht ausdrücklich auf den in der Hauptverhandlung verlesenen Schriftsatz des Rechtsanwalts Dr. ███████ ███ vom 1. Juni 1978 in dem Verfahren 7 U 1303/78 OLG München eingegangen ist, so beruht dies offensichtlich auf der Tatsache, dass es ihm im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau nicht die Bedeutung beigemessen hat, die ihm nach Meinung des Beschwerdeführers bei isolierter Betrachtungsweise zukommt. Aus dem Schweigen des Urteils zu diesem Punkt ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass der Schriftsatz unberücksichtigt geblieben ist. (vgl. Hürxthal in KK § 261 Rdn. 20).

c) Schließlich weist auch die Berechnung des Betrugsschadens keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers auf. Soweit die Revision die Schadensberechnung hinsichtlich der Investitionskosten mit dem Vorwurf bekämpft, die Strafkammer habe die vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Angeklagten Prof. Dr. ███ und der Firma █████████ über die Begrenzung des Preisaufschlags auf 15 % der Nettopreise zu Unrecht quasi als Vertrag „zugunsten des Freistaats Bayern“ ausgelegt, übersieht sie, dass die Ausführungen zu diesem Punkt (UA S. 32/33, 79/80) nichts mit der dem Angeklagten zur Last gelegten Schadenshöhe zu tun haben. Das Landgericht legt in diesem Zusammenhang lediglich dar, dass der Beschwerdeführer der ihm in Ziffer 4 des genannten Vertrages übertragenen Pflicht zur „Überwachung der Einhaltung der genannten Vertragsbedingungen“ (UA S. 22) zuwidergehandelt hat, indem er aus dem auf gleichzeitiger Vertretung beider Vertragspartner beruhenden Interessenkonflikt der Firma █████████ zu Lasten seines

Mandanten Prof. Dr. ███ vertragswidrige Aufschläge zubilligte (UA S. 80). Den dem Fiskus zugefügten Schaden hat es in den zu Unrecht erlangten Förderungsmitteln in Höhe von 1.166.000,-- DM gesehen.

Das Landgericht hat den Angeklagten auch nicht zum Vorwurf gemacht, dass sie die durch Anlegung von Baugeldern erwirtschafteten Festgeldzinsen dem Baukonto nicht wieder zugeführt oder sie zweckfremd verwendet hätten. Deshalb kommt es auf die Überlegungen des Beschwerdeführers zur Höhe der dadurch möglicherweise verursachten Zinsverluste nicht an. Das strafrechtlich relevante Verhalten sieht die Strafkammer in der Geltendmachung der „auf dem ‚Baukonto‘ aufgelaufenen Finanzierungskosten in dem Bewusstsein ..., dass sie zum Teil durch ein Vorgehen entstanden waren, das auf der anderen Seite Zinserträge verursacht hatte“ (UA S. 105). Allerdings hätten bei folgerichtiger Anwendung dieser zutreffenden Betrachtungsweise die durch die Festgeldanlage entstandenen Zinsmehrbelastungen in Höhe von 717.804,-- DM (UA S. 35) der Schadensberechnung zu Grunde gelegt werden müssen. Die Beschränkung auf die erwirtschafteten Festgeldzinsen in Höhe von 631.141,93 DM beschwert den Angeklagten jedoch nicht.

2. Urkundenfälschung:

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Steuerberater der Firma ███████████ auf einem Blanko-Rechnungsformular der Firma ████████████ eine an die Firma ████████ gerichtete fingierte Rechnung über den Gesamtbetrag von 504.000,-- DM erstellt, um den Verbleib der auf sein Schweizer Konto geflossenen 500.000,-- DM buchmäßig zu belegen. Die Einlassung

des Beschwerdeführers, es habe sich bei der Erstellung dieser Rechnung durch ihn lediglich um den Ersatz einer gleichlautenden, aber verlorengegangenen Rechnung jenes Unternehmens gehandelt, hat das Landgericht als widerlegt angesehen.

Der Beschwerdeführer rügt, die Urteilsgründe behandelten die Frage, wie er in den Besitz des Blanko-Rechnungsformulars gekommen sei, zu Unrecht als entscheidungsunerheblich, indem unerörtert geblieben sei, ob er nicht im Einverständnis mit einem Verantwortlichen der ████████████ gehandelt habe oder ihm ein solches Einverständnis vorgespiegelt worden sei. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist das Vorliegen einer dieser Sachverhaltsvarianten ausgeschlossen.

Das Landgericht hat zwar angesichts der sich insoweit widersprechenden Aussagen der Zeugen ███ und ███████ nicht mit letzter Sicherheit ausschließen können, dass der Zeuge ████ von der Firma ████████████ das Formular „auf Ersuchen des Angeklagten ██ zur Verfügung gestellt hatte“. Es hat jedoch diese Möglichkeit nach dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme dahin eingeschränkt, dass „der Zeuge möglicherweise vom Zeugen █████ oder vom Angeklagten ██ unter irgend einem Vorwand veranlasst wurde, Formulare herauszugeben, und ihm dieser Vorgang nicht mehr erinnerlich ist“ (UA S. 99). Die Annahme, dem Beschwerdeführer könne von dem Zeugen ████ ein Einverständnis der Firma ████████████ mit der Erstellung der fingierten Rechnung vorgespiegelt worden sein, ist mit den Feststellungen zum Anlass der Tat unvereinbar.

Dem Beschwerdeführer kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Strafkammer gegen die Gesetze der Logik und anerkannte Grundsätze der Buchführung verstoße, wenn sie als Motiv für die Fälschung den buchmäßigen Ausgleich für den ihm aus dem Vermögen der Firma ██████████ zugeflossenen Betrag von 500.000,-- DM bezeichne. Die entsprechende Feststellung beruht im Wesentlichen auf den Bekundungen der Zeugin ██████, die die buchhalterische Entwicklung bei der Firma █████████ im Einzelnen erläutert und dabei dargelegt hat, „dass es der Rechnung über 504.000,-- DM bedurfte“, um die – durch die Überweisung der 500.000,-- DM unstimmigen Konten der Firma ███████████ und ████████████ bis auf 4.000,-- DM auszugleichen (UA S. 98). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Aussage gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen soll. Die Überweisungsbelege deckten nur eine Seite der Buchungen, für die Gegenbuchung bedurfte es naturgemäß eines entsprechenden Belegs. Dass die getrennten Überweisungen zugunsten der beiden Firmen durch eine Rechnung über den Gesamtbetrag buchmäßig bereinigt wurden, verstößt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht gegen die Gesetze der Logik. Die Art der Überweisung konnte vielfältige Gründe, insbesondere solche aus dem Innenverhältnis der Firma ███████████ und ████████████, haben.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer als ehemaliger Steuerberater der Firma ████████ ███ & Co. bei seiner Vernehmung durch den Konkursrichter in deren Anschlusskonkursverfahren am 14. März 1979 der Wahrheit zuwider unter Eid bekundet, die Überweisung von insgesamt 500.000,-- DM auf sein „Treuhandkonto“ in der Schweiz sei eine Finanzierungsbeihilfe der schwedischen Firmen ████████ und ████████████ gewesen, die Überweisung habe der Erstattung eines von Prof. Dr. ███ an die Firma ██████ kG gezahlten Betrages in gleicher Höhe gedient (UA S. 40/41).

Zur Zeit der Aussage lief bereits das Ermittlungsverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen des Verdachts des Betrugs in Zusammenhang mit dem Transfer der 500.000,-- DM in die Schweiz. Eine Belehrung des Angeklagten nach § 384 Nr. 2 ZPO unterblieb jedoch, da dem vernehmenden Konkursrichter das Ermittlungsverfahren nicht bekannt war.

Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Meineids. Der Beschwerdeführer rügt jedoch mit Recht, dass die Strafkammer die unterbliebene Belehrung bei der Strafzumessung ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Eidesnotstands (§ 157 Abs. 1 StGB) gewürdigt und nicht geprüft hat, ob sie Anlass zur Annahme eines minder schweren Falles nach § 154 Abs. 2 StGB gibt. Das Fehlen der Belehrung über das Auskunftverweigerungsrecht ist ein zusätzlicher Strafmilderungsgrund, der sich von dem des § 157 Abs. 1 StGB wesentlich unterscheidet. Die Zuerkennung des Eidesnotstands schließt deshalb nicht aus, dass die Nichtbelehrung bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 154 Abs. 2 StGB Berücksichtigung findet (BGHSt 8, 186, 190 f.; vgl. ferner Dreher/ Tröndle, StGB 41. Aufl. § 154 Rdn. 27 m.w.N.). Bei Annahme eines minder schweren Falles könnte der Strafrahmen des § 154 Abs. 2 StGB nach §§ 157 Abs. 1, 49 Abs. 2 StGB nochmals gemildert werden.

Dagegen durfte die Strafkammer strafschärfend beriicksichtigen, dass der Beschwerdeführer als Steuerberater der Gemeinschuldnerin davon ausgehen musste, seiner Aussage werde besonderes Gewicht beigemessen.

Für die neue Verhandlung wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass die Strafkammer bei der Bestimmung des nach § 157 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmens irrtümlich von der Regelung des § 49 Abs. 1 StGB (UA S. 119) und zudem von einer falschen Höchststrafe

für das Verbrechen des Meineids (UA S. 120) ausgegangen ist.

4. Da auszuschließen ist, dass sich die Mängel bei der Bemessung der Strafe für den Meineid auf die übrigen Einzelstrafen ausgewirkt haben, kann die Aufhebung auf diese Einzelstrafe und den Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe beschränkt bleiben.

B. Revision der Staatsanwaltschaft:

Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch wegen Betrugs beschränkt. Sie ist in diesem Umfang begründet.

1. Bei der Abwägung, ob der von beiden Angeklagten gemeinschaftlich begangene Betrug als besonders schwerer Fall im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB zu bewerten ist, bertickssichtigt die Strafkammer nur zwei Gesichtspunkte: auf der einen Seite den hohen Schaden, auf der anderen die durch die damalige „unpräzise und allgemein gefasste“ gesetzliche Regelung der Krankenhausförderung bedingte „Hilflosigkeit der Verwaltung“, die für die Angeklagten eine erhebliche „Versuchung“ darstellte (UA S. 110-115).

a) Bereits diese auf einzelne Tatumstände beschränkte Erörterung verletzt die Verpflichtung zur umfassenden – für jeden der Angeklagten gesondert vorzunehmenden – Würdigung der Tat (einschließlich der Täterpersönlichkeit) im ganzen. Für die Annahme eines besonders schweren Falles kommt es darauf an, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist (BGHSt 29, 319, 322 m.w.N.; zum besonders schweren Fall des Betrugs vgl. auch BGH NStZ 1981, 391).

b) Insbesondere aber begegnet das Gewicht, das die Strafkammer in diesem Zusammenhang der nach ihrer Ansicht zur Tatzeit bestehenden unklaren gesetzlichen Regelung und der sich daraus ergebenden „erschreckenden Unsicherheit und auch Unkenntnis der zuständigen Behörden“ (UA S. 112) beimisst, durchgreifenden Bedenken. Ob die Situation im Zeitpunkt der Erstellung der Schlussabrechnung die harte Kritik der Strafkammer an der Praxis der Krankenhausförderung rechtfertigt, kann dabei unentschieden bleiben. Die Staatsanwaltschaft weist mit Recht darauf hin, dass vor allem die Verschleierung der versteckten Preisnachlässe in Höhe von insgesamt fast 1,2 Millionen DM mit den aufgezeigten Mängeln nichts zu tun hatte, weil die Angeklagten nicht etwa eine unklare Rechtslage ausgenutzt, sondern durch fingierte Provisionsleistungen der Lieferfirma an die zu diesem Zweck angemeldete Handelsvertretung auf den Namen der Ehefrau des Angeklagten Prof. Dr. ███ und – unter Einschaltung schwedischer und Schweizer Banken – an den Mitangeklagten ██ die Kapitalrückflüsse planmäßig verschleiert haben. Dass diese Praktiken nicht möglich gewesen wären, wenn die Verwaltungsbehörden nach Grundsätzen geprüft hätten, „wie sie von einem ordentlichen Kaufmann erwartet“ oder „von den Finanzbehörden bei jeder Betriebsprüfung oder von der Verwaltung bei der Überprüfung von Ausgaben im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge“ beachtet werden (UA S. 114), versteht sich keineswegs von selbst. Die von der Strafkammer erhobenen schweren Vorwürfe gegen die öffentliche Verwaltung lassen im Übrigen besorgen, dass sie dem Fiskus ein Maß an Mitverschulden an den Betrugshandlungen der Angeklagten angerechnet hat, welches in keinem angemessenen Verhältnis zu den rechtlichen Möglichkeiten der Vergabebehörden und dem ausgeklügelten tatbestandsmäßigen Verhalten der Angeklagten steht.

2. Bereits diese Mängel nötigen zur Aufhebung der Strafaussprache wegen des gemeinschaftlichen Betrugs. Der Senat kann nicht darüber befinden, ob die (unterbliebene) Gesamtwürdigung im Ergebnis die Verneinung eines besonders schweren Falles in Bezug auf beide Angeklagte oder einen von ihnen gerechtfertigt hätte. Mit dieser Aufhebung entfällt auch die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe bei dem Angeklagten ██ sowie für die Strafaussetzung bei dem Angeklagten Prof. Dr. ███.

Für die weitere Hauptverhandlung wird vorsorglich auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen:

a) Bei der Strafzumessung für den Angeklagten ██ wird die Strafkammer davon ausgehen müssen, dass der Betrugsschaden bei den Finanzierungskosten nicht 631.141,93 DM, sondern 717.804,-- DM beträgt (oben A III 1c).

b) Eine rechtliche Überprüfung der Ausführungen zur Schadenswiedergutmachung und zur Bewertung des Existenzverlustes bei dem Angeklagten Prof. Dr. ███ ist nur möglich, wenn dazu konkrete Feststellungen getroffen werden. Insbesondere wäre im Einzelnen darzulegen, ob die Veräußerung der Privatklinik auf den Folgen der Tat oder auf der „dramatischen“ Verschlechterung der finanziellen Situation im Jahre 1975 (UA S. 36) beruhte. Vorwürfe gegen den Freistaat Bayern im Sinne eines mitwirkenden Verschuldens wegen der Einstellung der Förderung (vgl. UA S. 123) würden eine Darlegung der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten für weitere Zahlungen zur Abwendung des Konkurses erfordern; sie stünden im Übrigen der strafmildernd beriicksichtigten Erwägung entgegen, die Verwaltung habe „in einer für den Steuerzahler unerträglichen, vom Obersten Rechnungshof mit Recht scharf kritisierten Art und Weise ohne echte und sachgerechte Kontrolle Millionenbeträge in das Projekt █████████████ hineingepumpt“ (UA S. 113).

**C. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des