BGH: Bezugnahme auf Feststellungen nach Teilaufhebung und Zeugenvereidigung (§ 60 Nr. 2 StPO)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

den Steuerberater und Rechtsbeistand Hermann ██ aus ████, geboren am ███ ██ 191█ in ████████████████, den Facharzt für Chirurgie Prof. Dr. Walter ███ aus ███, geboren am ███ 1926 in ████████████████, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezember 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath, Schimansky als beisitzende Richter, Bundesanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ und Rechtsanwalt ███ ██ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ██, Rechtsanwalt Dr. ███ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten Prof. Dr. ████, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17. Februar 1984 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Durch Urteil vom 20. Juli 1982 hatte das Landgericht die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs, den Angeklagten ██ darüber hinaus wegen Urkundenfälschung sowie wegen Meineids verurteilt und gegen den Angeklagten Prof. Dr. ██ █████████ auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, gegen den Angeklagten ██ auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren neun Monaten erkannt.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ██████ hob der Senat am 18. Oktober 1983 (1 StR 449/83; NStZ 1984, 134) unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels des Angeklagten ███████ ██████ das Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf, soweit es sich gegen den Angeklagten Prof. Dr. ██ █████████ und soweit es die gegen den Angeklagten ██ ausgesprochenen Einzelstrafen wegen Betrugs und wegen Meineids sowie die Gesamtfreiheitsstrafe betraf. Im Umfang der Aufhebung wurde die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die nunmehr zuständige Strafkammer hat am 17. Februar 1984 den Angeklagten Prof. Dr. ███ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und den Angeklagten █████ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Angeklagten mit ihren auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisionen. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden:

1. Die von dem Angeklagten ██ erhobene Rüge der Verletzung des § 267 StPO greift nicht durch. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist es nicht fehlerhaft, dass die Strafkammer in vollem Umfang auf die sie bindenden Feststellungen des landgerichtlichen Urteils vom 20. Juli 1982 zum Schuldspruch und auf die daran anknüpfende rechtliche Würdigung Bezug genommen hat. Einer Wiedergabe dieser Feststellungen im angefochtenen Urteil bedurfte es nicht. Sie kann zur Vermeidung von Wiederholungen stets durch die Bezugnahme auf die von der Teilaufhebung nicht erfassten Feststellungen des früheren Urteils ersetzt werden (BGHSt 24, 274, 275). Der von der Revision hervorgehobene Grundsatz, dass jedes Strafurteil aus sich heraus verständlich sein muss, steht dem nicht entgegen. Das Urteil im Sinne des § 267 StPO besteht in diesen Fällen der Teilaufhebung aus mehreren sich ergänzenden gerichtlichen Erkenntnissen, die zum Verständnis herangezogen und zur Kenntnis genommen werden müssen (BGHSt 30, 225, 227 f. m.w.N.). Der Umfang der Bezugnahme ist im angefochtenen Urteil bezeichnet (UA S. 6).

2. Auch die von beiden Angeklagten geltend gemachten Einwendungen gegen die Vereidigung der Zeugin ██████ bei ihrer – erneuten – Vernehmung durch die nunmehr zuständige Strafkammer sind unbegründet.

a) Ein Verstoß gegen § 353 Abs. 2 StPO durch unzulässige Abweichung von aufrechterhaltenen Feststellungen des ersten tatrichterlichen Urteils liegt nicht vor. Die Entscheidung des Gerichts im Ausgangsverfahren, die beschworene Aussage der Zeugin als uneidliche zu werten, weil „nicht ausschließbar“ sei, dass die Zeugin „an den Straftaten der Angeklagten beteiligt“ war, gehört nicht zu den den neuen Tatrichter bindenden – tatsächlichen – Feststellungen. Diese umfassen lediglich die Sachverhaltsdarstellung, die das Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs als Grundlage der Verurteilung beschreibt, einschließlich der Indizien, aus denen das Gericht seine Überzeugung vom Tatgeschehen abgeleitet hat (BGHSt 30, 340, 343 f. m.w.N.). Nur diese ein Ganzes bildende Urteilsgrundlage unterliegt dem sich aus der Bindungswirkung ergebenden Schutz gegen neue abweichende Feststellungen. Erkenntnisse und Würdigungen, die Prozesshandlungen – etwa die Zulässigkeit einer Zeugenvereidigung – betreffen, sind zwar für die Feststellung des Tatgeschehens nicht ohne Bedeutung, bilden aber keinen Teil des geschichtlichen Vorgangs, auf dem die Verurteilung beruht. Sie können deshalb auch im Freibeweisverfahren gewonnen werden. Es besteht kein sachlicher Grund, den nach einer Teilaufhebung zuständigen Tatrichter bei den in der neuen Verhandlung von ihm selbständig zu treffenden Feststellungen an die Beurteilung prozessualer Fragen durch die früheren Richter zu binden. Die Entscheidung, ob ein von ihm in diesem Rahmen vernommener Zeuge vereidigt werden darf, hat er daher selbst auf Grund seiner eigenen Erkenntnisse ohne Bindung an eine Beurteilung des früher zuständigen Gerichts zu treffen.

b) Mit der Vereidigung der Zeugin █████ und der Verwertung ihrer Bekundungen als eidlichen hat das Landgericht auch nicht gegen § 60 Nr. 2 StPO verstoßen. Die Entscheidung des Tatrichters, ob gegen einen Zeugen ein Verdacht im Sinne dieser Vorschrift begründet ist, unterliegt der Prüfung des Revisionsgerichts nur daraufhin, ob sie frei von Rechtsfehlern ist. Da die Vereidigung eines Zeugen nach deutschem Strafverfahrensrecht die Regel ist und deshalb grundsätzlich keiner Begründung bedarf (BGHSt 4, 255; 15, 253; 17, 186, 187), liegt ein Rechtsfehler nicht schon darin, dass weder die Sitzungsniederschrift noch die Urteilsgründe die Erwägungen für die Verneinung eines solchen Verdachts erkennen lassen. Daraus allein kann insbesondere nicht geschlossen werden, das Tatgericht habe sich diese Frage nicht gestellt. Eine für das Revisionsgericht überprüfbare Begründung für das Fehlen der Voraussetzungen des § 60 Nr. 2 StPO ist nur dann erforderlich, wenn eine Erörterung nach den Gesamtumständen naheliegt (vgl. Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 59 Rdn. 18 und § 60 Rdn. 50, 58 m.w.N.). Dem steht nicht entgegen, dass § 60 Nr. 2 StPO einen bestimmten Verdachtsgrad nicht voraussetzt, vielmehr nach allgemeiner Auffassung schon ein entfernter Verdacht ausreicht. Das Vereidigungsverbot besteht nur dann, wenn das erkennende Gericht einen solchen Verdacht nicht nur für möglich hält, sondern ihn tatsächlich hegt (Meyer aaO § 60 Rdn. 43; Pelchen in KK § 60 Rdn. 30, jeweils m.w.N.). Verneint es ihn, so braucht es sich mit den dafür sprechenden Momenten nach allgemeinen Grundsätzen nur dann auseinanderzusetzen, wenn sein Schweigen Anlass zu der Befürchtung böte, es könne sich die Frage nach einem Vereidigungsverbot überhaupt nicht vorgelegt oder sie rechtsfehlerhaft beantwortet haben. Dafür müssen nach den festgestellten Tatsachen konkrete Anhaltspunkte bestehen. Dass ein anderes Gericht aus diesen Feststellungen einen Verdacht im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO hergeleitet hat, mag im Einzelfall ein Anlass zu besonders sorgfältiger Prüfung sein, vermag jedoch den Verdachtsmomenten kein zusätzliches Gewicht zu verleihen.

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht bei der Würdigung der Bekundungen der Zeugin ausdrücklich erwähnt, dass sie „an dem Projekt nicht schlecht verdient hat“ (UA S. 20). Es hat darin keinen Anlass zu Misstrauen gegen ihre Angaben gesehen. Damit hat es den Gesichtspunkt, aus dem die früher zuständige Strafkammer offenbar den Tatverdacht gegen die Zeugin herleitete, in seine Überlegungen einbezogen. Die Einbeziehung ist Indiz dafür, dass es die Frage des Teilnahmeverdachts gesehen und geprüft hat.

Auch eine fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts ist nicht ersichtlich. Dass die Zeugin nach den bindenden Feststellungen des Urteils vom 20. Juli 1982 (dort UA S. 20) „schließlich 3 % aus der gesamten Fördersumme“ als Honorar für ihre Bemühungen im Zusammenhang mit der Finanzierung des Projekts von dem Angeklagten Prof. Dr. ████ erhalten hat, spricht für sich allein nicht für eine Beteiligung an den den Angeklagten im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten betrügerischen Handlungen. Die in diesem Zusammenhang von der Bundesanwaltschaft hervorgehobene Übereinstimmung des Honorars der Zeugin mit der Höhe der verdeckten Preisnachlässe von 1.166.000 DM ist von indizieller Bedeutung nur, wenn man die zeitliche Entwicklung außer Betracht lässt: Die Zubilligung eines Honorars von 3 % ist der endgültige Stand der Abmachungen zwischen der Zeugin und dem Angeklagten Prof. Dr. ████, „nachdem vorangegangene, sich auf einen geringeren Betrag belaufende Vereinbarungen aufgehoben worden waren“ (Urt. vom 20.07.1982, S. 20). Eine ungefähre Übereinstimmung mit den zu Unrecht als Herstellungskosten geltend gemachten Beträgen von insgesamt 1.166.000 DM besteht im Übrigen nur, wenn man den letzten Bescheid über die Fördersumme vom 19. Juli 1976 über insgesamt 39.537.727 DM zugrunde legt. Die den Preisnachlass von 1.166.000 DM verdeckenden „Provisionszahlungen“ sind jedoch bereits in der Zeit zwischen November 1973 und Mai 1974 erfolgt (Urt. vom 20.07.1982, S. 26, 29). Damals stand aber die Höhe der endgültigen Fördermittel nicht annähernd fest. Die vom Angeklagten ██ gefertigte „Schlussabrechnung“ vom 28. August 1975 beruht auf einer erstmals im Juli 1975 erstellten Schlussrechnung der Herstellerfirma (Urt. vom 20.07.1982, S. 32); eine Forderung auch der Schuld-Zinsen, die dann zu der endgültig bewilligten Fördersumme führte, ist erstmals im Mai 1975 in Aussicht genommen worden (Urt. vom 20.07.1982, S. 36). Die Annahme, die Zeugin habe die Angeklagten veranlasst, sich die Mittel zur Begleichung ihres Honorars durch die Vereinbarung verdeckter Provisionszahlungen zu beschaffen, entbehrt unter diesen Umständen jeder tatsächlichen Grundlage.

3. Soweit der Angeklagte Prof. Dr. ███ die Ablehnung von Beweisanträgen zur Frage der Förderungsfähigkeit von eigenen Planungsleistungen des Krankenhausträgers beanstandet, beruhen seine Angriffe auf der vom Landgericht mit Recht als unzutreffend behandelten Auffassung, er habe insoweit keinen Sachverständigen-, sondern Zeugenbeweis angetreten. Im Übrigen ist die Strafkammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer bei der Planung und beim Bau seiner Klinik nur das getan hat, was jeder interessierte Bauherr tut, und dass er zu echten Ingenieurleistungen, wie sie das von ihm errechnete Honorar eines „medizinisch-technischen Beraters auf der Grundlage der GOA“ voraussetzt, nach seiner eigenen Einlassung und den mit ihr übereinstimmenden Bekundungen des als Zeugen vernommenen Architekten Henneberger überhaupt nicht in der Lage war (UA S. 28).

4. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ██ beruht die Annahme des Landgerichts, er sei „die treibende Kraft“ bei der Planung und Begehung der Tat gewesen, nicht auf einem Verstoß gegen § 261 StPO. Die beanstandete Formulierung stellt ersichtlich nur die sprachliche Zusammenfassung der aus den Modalitäten der Tatplanung und -ausführung gewonnenen Überzeugung dar, dass „nur er auf Grund seiner wirtschaftlichen und beruflichen Erfahrungen in der Lage war, die Tat zu planen und sie auch zur Ausführung zu bringen“ (UA S. 15). Dagegen ist rechtlich nichts einzuwenden. Diese Betrachtungsweise steht in Einklang mit den bindenden Feststellungen des insoweit aufrechterhaltenen früheren Urteils, nach denen ein wesentlicher Teil des strafbaren Verhaltens – die erschlichene Förderung eines Teils der Schuldzinsen und die die „Provisionszahlungen“ von 500.000 DM verschleiernde Urkundenfälschung – allein dem Angeklagten ██ zuzurechnen ist und er auch die für den gemeinschaftlich begangenen Tatteil erforderlichen Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen (Kontoeröffnungen, Gewerbeanmeldung für die Handelsvertretung der Ehefrau ███) selbst übernahm (Urt. vom 20.07.1982, S. 26, 29).

II. Sachrügen:

Die umfassende Prüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrügen beider Angeklagten hat keinen Rechtsfehler ergeben.

Insbesondere kann es nicht als fehlerhaft angesehen werden, dass das Landgericht ein „eigennütziges“ Verhalten des Angeklagten ██ angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich hier nicht um die nach § 46 Abs. 3 StGB unzulässige straferschwerende Berücksichtigung von Tatbestandsmerkmalen. Aus dem Zusammenhang, in dem der Hinweis auf die Eigennützigkeit seines Handelns (UA S. 15) steht, ergibt sich zweifelsfrei, dass die Strafkammer hier lediglich den nach den Feststellungen möglichen Einwand zurückweisen wollte, der Angeklagte ██ habe einen uneigennützigen – und damit milder zu bestrafenden – Betrug begangen, weil die gewährten Fördermittel ausnahmslos dem Mitangeklagten Prof. Dr. ██ zuflossen. Die Berücksichtigung des finanziellen Vorteils, den der Beschwerdeführer aus der hälftigen Teilung der erwirtschafteten Festgeldzinsen gezogen hat, steht auch nicht in Widerspruch zu der Tatsache, dass sich der strafrechtliche Betrugsvorwurf nicht auf die Zweckentfremdung der Baugelder zur Erzielung von Festgeldzinsen bezieht. Die Strafkammer stellt die beanstandete Überlegung nicht etwa im Zusammenhang mit dem erst wesentlich später begangenen Teilakt der dem Beschwerdeführer allein zur Last gelegten Erschleichung von Fördermitteln für Schuldzinsen an, sondern erwähnt ausdrücklich nur die verschwiegenen Preisnachlässe von insgesamt 1.166.000 DM und wertet in rechtlich nicht zu beanstandender Weise im Rahmen der Strafzumessung den Anteil an den Festgeldzinsen als Belohnung für die Beschaffung der zu Unrecht gewährten Fördermittel.

Die weiteren Angriffe des Angeklagten ██████ gegen die Strafzumessung sind offensichtlich unbegründet.