Revision aufgehoben und Rückverweisung wegen mangelhafter Feststellungen im BtMG-Fall

BESCHLUSS

in der Strafsache gegen █ aus München, geboren am ██, den Kellner Manfred ███ wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30. September 1980 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 21. März 1980 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat ausgeführt, der auf die vom Angeklagten erhobene Sachbeschwerde hin erzielte Erfolg könne nicht versagt werden.

Unter Ziffer III der Urteilsgründe führt die Strafkammer aus:

„Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten █████ traf die Strafkammer aufgrund der eigenen Angaben des Angeklagten die gleichen Feststellungen, die im März 1979 bereits vor der 17. Strafkammer beim Landgericht München I getroffen worden waren. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird deshalb auf die Ausführungen der 17. Strafkammer im Urteil vom 21.03.1979 und dort unter Ziffer 1, soweit es den Angeklagten █████ betrifft, Bezug genommen.“

Hierin liegt auch unter Berücksichtigung der eigentlichen Strafzumessungsgründe ein sachlich-rechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Urteils nötigt. Die Feststellungen des Urteils vom 21.03.1979 über die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten gehörten zum Strafausspruch. Sie sind durch den genannten Beschluss des erkennenden Senats aufgehoben worden und konnten deshalb für das neue Urteil auch nicht mehr im Wege der Bezugnahme herangezogen werden. Deshalb war der Tatrichter gehalten, umfassende eigene Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und zu seinem Lebensweg nicht nur selbst zu treffen, sondern diese auch in den Urteilsgründen mitzuteilen (BGHSt 24, 274, 275; BGH, Beschlüsse vom 4. Juni 1976 – 2 StR 247/76 und vom 3. Mai 1977 – 3 StR 128/77).

Das gilt auch für die Fälle, in denen die Bezugnahme mit dem Hinweis verbunden ist, in der Hauptverhandlung seien die gleichen Feststellungen getroffen worden, da das neue Urteil für die Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dann eine verlässliche Grundlage abgeben kann, wenn die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen unabhängig von den aufgehobenen früheren Feststellungen neu festgestellt und auch mitgeteilt werden (BGH, Beschlüsse vom 13. Oktober 1976 – 3 StR 374/76, vom 2. März 1977 – 3 StR 18/77 und vom 3. Mai 1977 – 3 StR 128/77).

Die Bezugnahme kann hier auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt als unschädlich angesehen werden, dass es über die mitgeteilten Vorstrafen und die Heroinabhängigkeit hinaus weiterer Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen nicht bedurft hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Juli 1975 – 4 StR 255/75). Denn nach der aufhebenden Entscheidung des Senats kam die Annahme des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG nicht mehr in Betracht. Es war entscheidend, ob sonst ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BtMG anzunehmen war. Für diese Prüfung war jedoch eine Gesamtwürdigung geboten, bei der alle Gesichtspunkte heranzuziehen waren, die für die Wertung von Tat und Täter in Frage kamen. Schon deshalb konnte und durfte hier auf die Mitteilung von Feststellungen zur Person des Angeklagten nicht verzichtet werden.

Dem Fehlen solcher Feststellungen kommt hier Gewicht auch deshalb zu, weil die für das Vorliegen eines allgemeinen besonders schweren Falles gegebene Begründung ebenfalls daran leidet, dass die Strafkammer ausschließlich auf die Umstände der Tat abstellte, und zwar auf die Merkmale, die dann, wenn der Angeklagte das Heroin auch besessen oder abgegeben hätte, das Regelbeispiel des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG begründet hätten. Diese isolierte Betrachtungsweise kommt einer unzulässigen Ausdehnung des Regelbeispiels auch auf die seltenen Fälle des Handeltreibens nahe, bei denen die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen Besitz oder Abgabe nicht erfüllt sind.

Zwar ist es richtig, dass auch die täterschaftliche Mitwirkung beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen, auch wenn es nicht mit dem Besitz oder der Abgabe des Rauschgifts verbunden ist, die Annahme eines allgemeinen besonders schweren Falles begründen kann, aber nur als möglicherweise ausschlaggebender Gesichtspunkt im Rahmen der gebotenen Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände in objektiver und subjektiver Hinsicht, nicht jedoch losgelöst von dieser Gesamtwürdigung. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sich die Strafkammer dessen nicht bewusst war, als sie wiederum trotz Fehlens eines Regelbeispiels alle gewichtigen Strafmilderungsgründe einschließlich der im Sinne des § 21 StGB erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit erst bei der Bemessung der Strafe innerhalb des erhöhten Ausnahmestrafrahmens würdigte und – wie dargelegt – Feststellungen zur Person des Angeklagten im Urteil erst gar nicht mehr mitteilte.

Dem tritt der Senat bei.