§ 6 StFG 1954: Dienstpflicht muss Scheinverfahren betreffen; Aufhebung wegen Strafzumessung

Im Namen des Volkes!

In der Strafsache gegen ███ ████████ Xaver, geboren am [REDACTED], wegen Totschlags, hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 26. November 1957 in der Sitzung vom 29. November 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Hengsberger, Bundesrichter Martin, als ███████████ Richter, Bundesanwalt Dr. ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

1. Die Annahme einer Dienst- oder Rechtspflicht nach § 6 StFG 1954 muß sich auf den dem Täter zur Last gelegten Teil des Sachverhalts (hier: Durchführung eines Scheinverfahrens durch ein Standgericht) beziehen; es genügt nicht, daß dieses Merkmal hinsichtlich des dem Täter vorschwebenden Enderfolgs (hier: Erhängen zweier in Scheinverfahren zum Tode verurteilter fahnenflüchtiger Soldaten) erfüllt wird.

2. Soweit bei Feststellung der Schuld und ihres Umfangs nach dem Rechtssatz „Im Zweifel für den Angeklagten“ Tatsachen zugunsten des Angeklagten unterstellt sind, muß von dem so festgestellten Sachverhalt auch bei Prüfung der Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes ausgegangen werden.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Ellwangen vom 14. Juni 1956 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte ließ Anfang April 1945 als Kommandeur eines SS- und Polizei-Versorgungsregiments zwei in der Nähe seines Unterkunftsorts sich aufhaltende, ihm als fahnenflüchtig gemeldete Soldaten festnehmen und ein Ermittlungsverfahren gegen sie durchführen, das in den Händen des juristisch vorgebildeten SS-Obersturmführers ███ lag; dieser vernahm die Soldaten sowie eine Anzahl Zeugen. Der Angeklagte gewann den Ermittlungen die Überzeugung, daß die Beschuldigten, obwohl bereits wegen unerlaubter Entfernung mit mehreren Monaten Gefängnis vorbestraft, sich sechs bis sieben Tage zuvor von ihrer Truppe, einer Strafkompanie, wegen angeblich vorgetäuschter Fieberanfälle abgesetzt hatten; und berief sich nach seinen Angaben auf den Befehl des Korpskommandeurs, General [REDACTED]. Er setzte ein Standgericht ein, in welchem er selbst den Vorsitz führte und das die beiden Soldaten wegen Fahnenflucht zum Tode durch Erhängen verurteilte. Der Angeklagte ordnete die Vollstreckung des Urteils 1/2 Stunde nach Verkündung an und ließ sie durchführen.

Laut Eröffnungsbeschluß wurde dem Angeklagten Totschlag und Rechtsbeugung in rechtlich zusammentreffenden Fällen zur Last gelegt. Das Schwurgericht hat ihn des Totschlags in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen für schuldig gehalten, da er das Standgerichtsverfahren nur zum Schein durchgeführt, in Wahrheit aber die Hinrichtung der beiden Soldaten schon vor der Verhandlung unabänderlich beschlossen habe. Diese Überzeugung hat der Tatrichter aus Vorbereitungen für die Hinrichtung und einer Äußerung des Angeklagten, beides vor Zusammentritt des Standgerichts, ferner aus dem Unterbleiben einer Beratung der Mitglieder des Standgerichts gewonnen.

Das Schwurgericht hat das Verfahren jedoch nach § 6 StFG 1954 unter Ablehnung der Anwendung des § 9 Abs. 2 StFG 1954 eingestellt.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils; das Rechtsmittel des Angeklagten bleibt erfolglos.

A) Revision der Staatsanwaltschaft

1. Umfang des Rechtsmittels: Zwar richtet die Staatsanwaltschaft laut Revisionsantrag das Urteil nur „im Strafausspruch“ an und wendet sich, wie sie in ihrer Erklärung vom 3. September 1957 (S. 2) hervorhebt, nicht gegen die Schuldfeststellung; doch greift sie mit ihren unter II 1 erörterten Beanstandungen den Schuldumfang an, so daß die Beschränkungserklärung schon aus diesem Grunde wirkungslos ist. Die danach erforderliche Überprüfung des Urteils im ganzen ist aber, soweit sie zugunsten des Angeklagten stattfinden muß (§ 301 StPO), auf die Frage zu beschränken, ob der Angeklagte auf Grund des festgestellten Sachverhalts hätte freigesprochen werden müssen.

2. Die Nachprüfung zu Ungunsten des Angeklagten ergibt keinen Rechtsfehler in Art und Umfang des Schuldspruchs. Die Beanstandungen der Staatsanwaltschaft bewegen sich zum Teil auf tatsächlichem Gebiet und stehen sich zum großen Teil mit den Feststellungen des Schwurgerichts in Widerspruch oder finden jedenfalls darin keine Stütze. Bemerkt sei nur, daß die Frage, ob ein Todesurteil gegen die beiden Soldaten zur Aufrechterhaltung der Manneszucht erforderlich war, nicht allein unter Berücksichtigung der Disziplin in den Einheiten des Angeklagten, sondern unter Beachtung der allgemeinen Truppendisziplin im Einsatzbereich des Angeklagten zu betrachten ist. Das Schwurgericht hat aus dem bisher von ihm festgestellten Sachverhalt rechtsirrtumsfrei die Überzeugung gewonnen, daß der Angeklagte zur Aufrechterhaltung der Manneszucht gehandelt habe; damit entfällt zugleich der Vorwurf eines reinen „Scheinverfahrens“ und einer Tötung aus niedrigen Beweggründen (§ 211 StGB).

a) Der Schuldspruch wegen Rechtsbeugung nach § 336 StGB kommt nicht in Frage. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte vielleicht als Gerichtsherr nach § 145 MStGB der Bestrafung aus § 336 StGB unterlagen wäre; denn § 145 MStGB ist mit dem gesamten Militärstrafgesetzbuch durch Art. II KRG 54 aufgehoben und nicht mehr anzuwenden. Als Soldat war der Angeklagte wie ein Laienrichter zu behandeln; diese können aber nach § 336 StGB nicht bestraft werden (BGHSt 10, 294, 296).

b) Soweit das Urteil von der Staatsanwaltschaft nicht beanstandet wird, ergibt die Nachprüfung zugunsten des Angeklagten keinen Rechtsfehler, der zum Freispruch hätte führen müssen.

3. Strafmaß und Einstellung: a) Die Strafzumessung brauchte das Schwurgericht an sich nur insoweit zu erörtern, als es zu prüfen hatte, ob eine Strafe von mehr als drei Jahren verwirkt ist. In den Urteilsgründen (UA S. 13) ist eingehend dargelegt, welche Punkte das Schwurgericht als strafmildernd verwertet hat. Es fehlt aber, wie die Revision insoweit mit Recht beanstandet, eine Würdigung der strafschärfenden Gesichtspunkte, insbesondere eine Wertung der Tat und ihrer Folgen. Das weist darauf hin, daß das Schwurgericht sich möglicherweise diese Umstände bei Prüfung der Frage, ob eine Strafe von mehr als drei Jahren verwirkt ist, nicht genügend vor Augen gehalten hat. Dieser sachliche Mangel des Urteils führt zu seiner Aufhebung (vgl. BGHSt 3, 179).

b) Der Rechtssatz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ ist verletzt. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs gilt dieser Satz nicht, soweit es sich um die besonderen Voraussetzungen einer Amnestie handelt (RGSt 53, 324; 56, 50; 66, 76; 71, 259, 263; BGH 3 StR 63/50 vom 23. Juni 1951). Soweit aber bei Feststellung der Schuld und ihres Umfangs, auf den die Amnestie Anwendung finden soll, nach dem Rechtssatz „Im Zweifel für den Angeklagten“ Tatsachen zugunsten des Angeklagten unterstellt sind, muß von dem so festgestellten Sachverhalt auch bei Prüfung der Amnestiefrage ausgegangen werden; denn sonst würde nicht der dem Schuldvorwurf zugrunde liegende, sondern ein ganz anderer Sachverhalt der Prüfung unterzogen (vgl. RGSt 71, 259, 261).

Nach der Entscheidung BGHSt 10, 294 ist der Satz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ auch dann bei der Anwendung eines Straffreiheitsgesetzes zu berücksichtigen, wenn es sich um Umstände handelt, die die Tatschuld erhöhen. In der Begründung wird darauf hingewiesen, daß es sich bei dem damals zur Rede stehenden § 9 Abs. 3 StFG 1949 (Versagung der Straffreiheit bei ehrloser Gesinnung des Täters) um eine Ausnahmebestimmung handle, die nur Anwendung finden könne, wenn sie voll bewiesen sei. Der erkennende Senat sieht sich im gegebenen Falle vorerst nicht veranlaßt, zu dieser Rechtsansicht Stellung zu nehmen, da nach dem bisher festgestellten Sachverhalt eine Anwendung des allein in Frage kommenden § 6 StFG 1954 überhaupt ausscheidet.

c) Nach dieser Vorschrift könnte der Angeklagte freigesprochen werden, wenn er in Erfüllung einer Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls, gehandelt hätte. Die Annahme einer solchen Pflicht muß sich auf den dem Täter zur Last gelegten Teil des Sachverhalts beziehen. Es genügt nicht, daß diese Merkmale für den dem Täter vorschwebenden Enderfolg gegeben sind. Hier wird dem Angeklagten die Durchführung eines Scheinverfahrens, insbesondere das Unterbleiben einer Beratung der Mitglieder des Standgerichts, vorgehalten. Daß er geglaubt habe, zu diesem Handeln verpflichtet zu sein, insbesondere hierzu einen Befehl gehabt zu haben, behauptet der Angeklagte selbst nicht. Wenn er den Enderfolg, nämlich die Tötung der beiden Soldaten, für rechtmäßig gehalten haben sollte, so kann dies für sich allein die Anwendung des § 6 StFG 1954 nicht rechtfertigen. Auch aus diesem Grunde muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden.

B) Revision des Angeklagten

I. Zulässigkeit des Rechtsmittels Der Verteidiger hat laut Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung zunächst Freispruch beantragt. Nach nochmaligem Eintritt in die Verhandlung gab der Vorsitzende bekannt, daß das Schwurgericht die Einstellung des Verfahrens in Erwägung ziehe. Die Verhandlungsniederschrift führt fort: „Der Verteidiger und Angeklagte erklärten, daß hierzu ein Antrag nicht gestellt werde und daß bei einer Einstellung die gestellten Eventualbeweisanträge nicht gelten sollen.“

Danach haben also der Verteidiger und der Angeklagte den Hauptantrag auf Freispruch nicht fallen lassen, andererseits keinen Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens nach § 17 StFG 1954 gestellt, obwohl hierzu Anlaß bestand (vgl. BGHSt 5, 493/55 vom 18. Oktober 1955, LM Nr. 4 zu § 17 StFG 1954), da das Gericht für die Beteiligten erkennbar eine Erklärung in dieser Richtung erwartete; im Gegenteil hat der Verteidiger seine vorsorglich gestellten Beweisanträge auch für den Fall der Einstellung als nicht gestellt bezeichnet und damit zu erkennen gegeben, daß das Verfahren nicht fortgesetzt werden soll. Bei dieser Sachlage ist zwar die Revision des Angeklagten zulässig; der Angeklagte ist durch die Einstellung des Verfahrens nicht beschwert, da er in erster Linie den Freispruch erstrebt hat (BGH 5 StR 493/55 vom 18. Oktober 1955). Die Nachprüfung des Revisionsgerichts hat sich aber auf die Frage zu beschränken, ob nach den vom Tatrichter festgestellten Sachverhalt der Angeklagte freizusprechen ist; eine Aufhebung und Zurückverweisung kommt dagegen in Ermangelung eines Fortsetzungsantrags nicht mehr in Frage (RGSt 73, 65; BGH a. a. O.).

II. Verfahrensrügen Da die vorsorglich gestellten Beweisanträge auch für den Fall der Einstellung als nicht gestellt angesehen werden sollten, wie es richtig betont (UA S. 14), brauchte das Schwurgericht darauf nicht mehr einzugehen. Aus demselben Grunde kommt eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht in Frage.

Das Schwurgericht wird jedoch, da das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben und die Sache zu erneuter Verhandlung zurückverwiesen wird, Gelegenheit haben, den Aufenthalt des früheren SS-Obersturmführers ███, der als Untersuchungsführer und als Beisitzer im Standgericht ein sehr wichtiger Zeuge wäre, und womöglich auch Namen und Aufenthalt des im Standgericht seinerzeit mitwirkenden Beisitzers vom Mannschaftsdienstgrad zu ermitteln und beide als Zeugen zu vernehmen, um damit die nach den bisherigen Feststellungen wesentlichste Frage, ob eine ernsthafte Beratung der Mitglieder des Standgerichts stattgefunden hat, möglichst erschöpfend aufzuklären.

III. Sachrüge Die nach dem Obengesagten begrenzte Nachprüfung des Schuldspruchs ergibt, wie bereits unter A II 2 ausgeführt, keinen zum Freispruch führenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Dabei hatte sich die Untersuchung auf die die Schuldfeststellung tragenden Teile des Schuldspruchs zu beschränken; die weitergehenden Angriffe der Revision sind ohnehin gegenstandslos.

C) Der Senat sieht sich nicht veranlaßt, die Sache an ein anderes als das bisher damit befaßte Schwurgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Der Generalbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.