Revision: Herabstufung von schwerem Raub auf Raub, Strafauspruch aufgehoben

StGB §§ 243 Abs. 1 Nr. 7, 250 Abs. 1 Nr. 4

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts (Jugendkammer) München II vom 3. April 1957 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Raubes (§ 249 StGB) schuldig ist; im Strafaussprach mit den Feststellungen aufgehoben.

Unter Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Jugendkammer hat den Angeklagten des schweren Raubes nach §§ 249, 250 StGB schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung einer rechtskräftig erkannten, aber nicht verbüßten Jugendstrafe von sechs Monaten zu einer Jugendstrafe von unbestimmter Dauer, mindestens von zwei Jahren drei Monaten und höchstens von vier Jahren verurteilt. Die im früheren Verfahren verbüßte und auf die Strafe angerechnete Untersuchungshaft (27. Juni bis 26. November 1956) hat die Jugendkammer auf das Höchst- und Mindestmaß der neu erkannten Strafe angerechnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung verfahrens- und sachlich-rechtlicher Vorschriften. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge stützt sich auf einen angeblichen Verstoß gegen § 225 StPO; sie ist unbegründet. Der Tatrichter hat in Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten (vgl. Bl. 61 d. G.) die Vernehmung des verletzten Zeugen ███ durch den beauftragten Richter im Krankenhaus in Bad Wörishofen, wo sich der vierundachtzigjährige zur Zeit des Beschlusses und zur Zeit der Vernehmung befand, angeordnet mit der Begründung, dass dem Zeugen im Hinblick auf sein Alter und seine Erkrankung das Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht zugemutet werden könne. Damit hat das Landgericht ersichtlich den Fall des § 223 Abs. 1 StPO angenommen, dass dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung für ungewisse Zeit Krankheit oder Gebrechlichkeit oder beides entgegensteht; diese Annahme ist nach Lage des Falles nicht zu beanstanden.

Dass der in Untersuchungshaft befindliche Angeklagte keinen Anspruch auf Teilnahme an dem auswärtigen Vernehmungstermin hat, ergibt sich aus dem Gesetz (§ 224 Abs. 2 StPO).

Die Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen ███ haben in der Hauptverhandlung laut Sitzungsniederschrift weder der Verteidiger noch der Angeklagte selbst widersprochen (vgl. § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO und BGHSt 1, 284, 286; 9, 24, 26 f.); auch haben sie eine ergänzende Vernehmung des Zeugen ██████ oder seine Gegenüberstellung mit dem Angeklagten nicht beantragt. Hin Anlass für das Gericht, dies von Amts wegen zu tun, ist nicht dargetan.

Nach alledem sind keine Bedenken gegen das vom Tatrichter angewandte Verfahren zu erheben.

II. Sachrüge:

1. Die Merkmale des Raubes in der Form eines Diebstahls unter bewusster Anwendung von Gewalt hat der Tatrichter einwandfrei dargelegt. Da auch § 51 Abs. 1 StGB bedenkenfrei ausgeschlossen ist, besteht der Schuldspruch wegen Raubes nach § 249 StGB zu Recht.

2. Nicht beizutreten ist der Jugendkammer jedoch, soweit sie den Angeklagten wegen schweren Raubes nach § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB verurteilt hat.

Der Angeklagte ist gegen 2.15 Uhr nachts in die Wohnung des Beraubten ████ hineingelangt, indem er diesen unter dem Vorwand, er wolle Bäckerhefe holen, veranlasste, die Wohnung zu öffnen. Nach kurzer Unterhaltung hat er dann Geld verlangt und unter Gewaltanwendung gegen ████ entwendet.

Von den verschiedenen Begehungsarten des § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB kommt hier nur das Hinschleichen in Frage. Das Reichsgericht und ihm folgend der Bundesgerichtshof haben das Merkmal des Hinschleichens auch in den Fällen bejaht, in denen sich der Täter durch Täuschung eines anderen Hausbewohners oder des Wächters (RGSt 73, 35; BGH 4 StR 501/52 vom 13. Mai 1953) oder durch Mithilfe eines ungetreuen Wächters (RG DR 1942, 1646) Zutritt zu den Räumlichkeiten des Bestohlenen oder Beraubten verschafft hatte. Der erkennende Senat hat in seinem Urteil BGHSt 10, 155, 157 offen gelassen, ob er sich dieser Rechtsprechung anschließen vermag. Er braucht auch jetzt zu dieser Frage nicht grundsätzliche Stellung zu nehmen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich nämlich von den oben genannten dadurch, dass hier der Gewahrsamsinhaber selbst – es war ████, der von dem Täter getäuscht – den Zugang zu seinen Räumen öffnete, aus denen jener dann das Geld entwendete. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner späteren Entscheidung 4 StR 489/56 vom 1. Dezember 1956 bereits darauf hingewiesen, dass zweifelhaft sei, ob auch ein solcher Sachverhalt das Merkmal des Hinschleichens erfülle; er hat die Frage offen gelassen, da er das Ergebnis nicht zu entscheiden brauchte. Der erkennende Senat ist der Meinung, dass ein Fall nach Art des vorliegenden nicht mehr die Voraussetzungen erfüllt, unter denen von einem Hinschleichen gesprochen werden kann. Dieser Begriff setzt schon nach dem sprachlichen Sinn, aber auch nach dem Zweck des Gesetzes voraus, dass der Täter in Verhältnis zum Gewahrsamsinhaber heimlich in das ihm sonst verschlossene bewohnte Gebäude gelangt.

Der Angeklagte ist von dem Beraubten ████ aber selbst in dessen Wohnung hereingelassen worden und hat fast unmittelbar anschließend seinen Plan der Geldentwendung durchgeführt. Heimlich war also nur der Grund, aus dem er sich von ████ öffnen ließ; alles andere geschah vor dessen Augen. Insbesondere betrat er mit dessen Wissen und – freilich auf Täuschung beruhenden – Willen die Wohnung und hielt sich darin auf. Er hat sich bei dieser Sachlage nicht „eingeschlichen“.

Der Angeklagte ist sonach nur des Raubes nach § 249 StGB, nicht des schweren Raubes nach § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB schuldig. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Frage stehen, sieht der Senat kein Bedenken, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch selbst abzuändern.

3. Dagegen muss der Strafaussprach aufgehoben werden, weil die Möglichkeit besteht, dass die Jugendkammer mit Rücksicht auf den von ihr zugrunde gelegten schwereren Schuldvorwurf eine höhere Strafe ausgesprochen hat. Der Beschwerdegleichheit wegen ist dem Angeklagten Gelegenheit zu geben, seine Bedenken gegen die Strafzumessung (§ 51 Abs. 2 StGB, § 1 Nr. 1 JGG) dem Tatrichter vorzutragen. Es sei aber darauf hingewiesen, dass die Jugendkammer (UA 7) die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB bejaht hat, da vorangegangener Alkoholgenuss bei dem kopfverletzten Angeklagten das Hemmungsvermögen erheblich vermindert haben könne. Richtig ist allerdings, dass der Tatrichter es abgelehnt hat, diese verminderte Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers strafmildernd zu berücksichtigen, da, wie es im Urteil (UA 11) heißt, „dem Angeklagten, der seit Jahren nach seinen eigenen Angaben Alkoholmissbrauch treibt, dessen Folgen bekannt waren“. An dieser etwas knappen Begründung wird die Jugendkammer noch genauere Feststellungen zu treffen haben, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte mit solchen oder ähnlichen Folgen des Alkoholgenusses, wie sie hier eingetreten sind, gerechnet hat.

4. Der Ausspruch über die Anrechnung der im rechtskräftig abgeschlossenen früheren Verfahren erlittenen Untersuchungshaft auf das Höchst- und Mindestmaß der jetzt erkannten Strafe entspricht nicht dem Urteil des Bundesgerichtshofs BGHSt 26, 325. Doch wird die Jugendkammer bei ihrer neuen Entscheidung das Verbot der Schlechterstellung des Angeklagten nach § 331 Abs. 1 StPO zu beachten haben.

Sie wird klarstellen müssen, was sie unter der ausgesprochenen Anrechnung auf Höchst- und Mindestmaß, vor allem auch im Hinblick auf § 89 Abs. 1 JGG, verstanden wissen wollte, und im Zweifelsfall von der den Angeklagten jeweils günstigsten Berechnung auszugehen haben, um jede Möglichkeit einer Schlechterstellung des Beschwerdeführers zu vermeiden.

Falls der Tatrichter in der neuen Verhandlung es nach § 52 Abs. 2 JGG für geboten erachtet, die im jetzigen Verfahren verbüßte Untersuchungshaft dem Angeklagten ganz oder teilweise anzurechnen, wird er bei der Festlegung der Auswirkung auf Höchst- und Mindestmaß (§ 52 Abs. 2 JGG) die Grundsätze der Entscheidung BGHSt 10, 21 in vollem Umfang zu beachten haben.