Revisionen im Betrugsverfahren verworfen: Referendar als allgemeiner Vertreter des Pflichtverteidigers

im Namen des Volkes

URTEIL

in der Strafsache gegen

den Kaufmann Dieter ██, geboren am ███ 1938 in ████, zur Zeit in Haft,

den Industriekaufmann Günther ██, geboren am ███ 1942 in █████, wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. September 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Misl, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ als Verteidiger des Angeklagten ██,

Justizangestellte ██ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten ██ und ██ gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 28. Februar 1975 werden verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt jeder Beschwerdeführer für sein Rechtsmittel.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten schuldig befunden:

1. den Angeklagten ██ a) des Betruges in 17 Fällen, davon in 13 Fällen gemeinschaftlich und in drei Fällen fortgesetzt begangen, in einem Falle rechtlich zusammentreffend mit fortgesetzter Wertpapierfälschung, b) des fortgesetzten gemeinschaftlich versuchten Betruges, c) der Urkundenfälschung in zwei Fällen.

2. den Angeklagten ██ a) des gemeinschaftlichen fortgesetzten Betruges, b) des gemeinschaftlichen fortgesetzten versuchten Betruges, c) der Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen, d) der Beihilfe zum versuchten Betrug, e) der Beihilfe zur Wertpapierfälschung, begangen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug.

Es hat deshalb verurteilt:

1. den Angeklagten ██ zur Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren, 2. den Angeklagten ██ zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren drei Monaten.

Den Angeklagten ██ hat es im Übrigen freigesprochen.

Gegen die Verurteilungen richten sich die Revisionen beider Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie haben keinen Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten ██

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Zu Unrecht rügt die Revision, dass die Strafkammer teilweise in Abwesenheit einer Person verhandelt habe, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibe (§ 338 Nr. 5 StPO).

a) Der Beschwerdeführer erblickt einen Verfahrensverstoß darin, dass der Rechtsreferendar Dr. ██████, den der Präsident des Oberlandesgerichts Bamberg zum allgemeinen Vertreter des Rechtsanwalts Dr. ███ bestellt hatte, an einigen Tagen als Pflichtverteidiger in der Hauptverhandlung tätig gewesen ist. Die Revision meint, Rechtsanwalt Dr. ███ sei nicht an allen in Betracht kommenden Tagen verhindert gewesen. Rechtsreferendar Dr. ██████ habe ihn deshalb insoweit nicht wirksam vertreten können. Das gelte für die Sitzungstage, an denen sowohl Rechtsanwalt Dr. ███ als auch Referendar Dr. ██████ gemeinsam in der Hauptverhandlung erschienen seien, Rechtsanwalt Dr. ███ dann aber den Sitzungssaal verlassen und Dr. ██████ allein verteidigt habe. Die kurze Anwesenheit Dr. ███ zeige, dass kein Behinderungsfall im Sinne des § 53 Abs. 1 und 3 BRAO vorgelegen habe. Da der ordentliche Verteidiger nicht verhindert gewesen sei, müsse die Übertragung der Verteidigung auf den Rechtsreferendar Dr. ██████ als unzulässig angesehen werden. § 139 StPO gelte nur für Wahlverteidiger. Der Vorsitzende habe Dr. ██████ auch nicht etwa stillschweigend zum neuen Pflichtverteidiger des Angeklagten ██ bestellt. Das sei nach § 142 Abs. 2 StPO, der ausdrücklich nicht auf § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO verweise, ausgeschlossen gewesen. Ebensowenig habe der Angeklagte ██ Dr. ██████ zum Wahlverteidiger bestellen wollen. Dem stünden schon §§ 137 und 138 Abs. 2 StPO entgegen, selbst wenn Dr. ██████ uneingeschränkt amtlicher Vertreter des Rechtsanwalts Dr. ███ gewesen wäre. Er hätte im Strafverfahren nicht aufgrund von § 53 Abs. 7 BRAO die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts, den er vertrete, ausüben dürfen. Diese Vorschriften der Strafprozessordnung seien zu einer Zeit in Kraft getreten, als die genannten Vorschriften der Strafprozessordnung noch nicht bestanden hätten. 1969 hätten Referendare als Verteidiger auftreten können, wenn nicht wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Rechtsanwalts als Verteidiger geboten gewesen sei. Das sei heute bei Hauptverhandlungen, die im ersten Rechtszug vor dem Landgericht stattfänden, nach §§ 140 Abs. 1 Nr. 1, 142 Abs. 2 StPO nicht mehr möglich. Eine Anpassung des § 53 Abs. 7 BRAO an diesen Rechtszustand sei bisher unterblieben.

b) Diese Auffassung geht fehl.

aa) Rechtsanwalt Dr. ███ war zur Zeit der Hauptverhandlung vor der Strafkammer Pflichtverteidiger des Angeklagten ██. Der Präsident des Oberlandesgerichts Bamberg hat den Rechtsreferendar Dr. ██████ durch Verfügung vom 13. Januar 1975 gemäß § 53 Abs. 3 BRAO für alle im Jahre 1975 eintretenden Fälle allgemeiner Verhinderung des Rechtsanwalts Dr. ███ zu dessen allgemeinem Vertreter bestellt (HA Bl. 3947). In den Fortsetzungsverhandlungen am 23. Januar 1975 und später trat Dr. ██████ als Verteidiger des Angeklagten ██ auf. Der Angeklagte erklärte im Übrigen dazu sein Einverständnis. An einigen Tagen erschienen Dr. ███ und Dr. ██████ gemeinsam in der Hauptverhandlung, Rechtsanwalt Dr. ███ verließ dann jedoch den Sitzungssaal (HA Bl. 3674, 3691, 3704).

bb) Im vorliegenden Fall war die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO). Diesem Erfordernis war auch durch die Anwesenheit des Referendars Dr. ██████ genügt. Nach § 53 Abs. 3 BRAO kann die Landesjustizverwaltung einem Rechtsanwalt auf dessen Antrag hin von vornherein für alle Behinderungsfälle, die während des Kalenderjahres eintreten können, einen allgemeinen Vertreter bestellen. Sie kann dazu nach § 53 Abs. 4 Satz 2 BRAO auch einen Referendar, der seit mindestens 12 Monaten im Vorbereitungsdienst beschäftigt ist, bestimmen. Das ist hier geschehen. Dem Vertreter stehen die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts zu, den er vertritt (§ 53 Abs. 7 BRAO). Damit ist klargestellt, dass der allgemeine Vertreter alle Rechtshandlungen vornehmen kann, die einem Rechtsanwalt vorbehalten sind. Dazu gehört die Wahrnehmung einer Pflichtverteidigung. Ob der Angeklagte zustimmen muss, kann dahingestellt bleiben, denn die Zustimmung lag hier vor. § 53 Abs. 7 BRAO sieht keine Ausnahme vor.

Die Bestellung eines Pflichtverteidigers dient insbesondere in Fällen der notwendigen Verteidigung dem Schutz des Angeklagten und dem Interesse der Allgemeinheit an der Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass ein Rechtsanwalt diesen Belangen im Allgemeinen gerecht werden kann. Die gleiche Erwartung erstreckt sich auf den nach § 53 Abs. 3, 4 und 7 BRAO amtlich bestellten Vertreter, auch wenn dieser noch Referendar ist. Erweist sich der Referendar als der übertragenen Aufgabe nicht gewachsen, so hat der Vorsitzende die Möglichkeit, durch Zurücknahme der Bestellung des Pflichtverteidigers auch dessen allgemeinen Vertreter von der weiteren Mitwirkung in der Hauptverhandlung auszuschließen. Damit ist den Belangen, denen die Regelung dienen will, hinreichend Rechnung getragen.

cc) § 142 Abs. 2 StPO steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift dürfen Referendare in einem Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO, der hier vorliegt, von Vorsitzenden des erkennenden Gerichts nicht zum Pflichtverteidiger bestellt werden. Unabhängig davon besteht die Möglichkeit, dass ein Referendar, der unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 3, 4 und 7 BRAO von der Landesjustizverwaltung zum allgemeinen Vertreter eines Rechtsanwalts bestellt worden ist, in dieser Eigenschaft auch die Funktion eines Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem Landgericht wahrnehmen kann. Die Aufgaben des Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer sind nicht schlechthin schwieriger und für die Allgemeinheit und den Betroffenen gewichtiger als der Pflichtenkreis eines Rechtsanwalts in anderen Verfahren. Die Landesjustizverwaltung kann anhand der ihr vorliegenden Personalunterlagen prüfen, ob ein Referendar persönlich und fachlich für die Funktion eines allgemeinen Vertreters eines Rechtsanwalts geeignet ist. Diese Möglichkeit hat der Vorsitzende des erkennenden Gerichts bei der Bestellung eines Pflichtverteidigers nur in begrenztem Umfang, sodass die unterschiedliche Regelung begründet ist.

dd) Für die Annahme, § 53 Abs. 7 BRAO müsse hinter die Vorschriften der Strafprozessordnung zurücktreten, bieten die einschlägigen Bestimmungen keine hinreichende Stütze. § 53 BRAO ist zuletzt durch Gesetz vom 10. September 1971 (BGBl. I S. 1557) geändert worden. Dabei wurde die für die Bestellung des Vertreters erforderliche Mindestausbildungszeit des Referendars auf 12 Monate herabgesetzt. Die Änderung der §§ 142 Abs. 2, 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO, die die Bestellung eines Referendars als Pflichtverteidiger für die Verhandlung im ersten Rechtszug vor dem Oberlandesgericht und dem Landgericht nicht mehr zulässt, war bereits durch das StPAG vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I S. 1067) bewirkt. Der Gesetzgeber hat die unterschiedliche Regelung in § 53 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 7 einerseits und §§ 142 Abs. 2, 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO andererseits geschaffen und bestehen lassen. Gelegenheit, die Vertretungsbefugnisse eines Referendars zu beschränken, wäre nicht nur bei Erlass des Gesetzes vom 10. September 1971 (BGBl. I S. 1557), sondern auch bei Abfassung des 1. StVRG vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3393) gewesen. Aus der Tatsache, dass ein Eingriff des Gesetzgebers unterblieb, ist zu schließen, dass er eine Beschränkung der Vertretungsbefugnisse eines Referendars als eines amtlich bestellten Vertreters eines Rechtsanwalts nicht gewollt hat (vgl. Amtl. Begründung bei Redecker, BRAO 2. Aufl. 1973, § 53 S. 111).

ee) Abweichendes ergibt sich auch nicht, wie die Revision meint, aus § 139 StPO. Eine Übertragung der Verteidigung durch einen Pflichtverteidiger auf einen Referendar nach § 139 StPO ist allerdings unzulässig, denn diese Bestimmung gilt nur für Wahlverteidiger (BGH NJW 1967, 165 Nr. 16). Eine solche Übertragung hat hier aber nicht stattgefunden. Referendar Dr. ██████ ist nicht infolge eines Willensaktes des Rechtsanwalts Dr. ███ in die Funktion des Pflichtverteidigers eingetreten, sondern aufgrund eines Verwaltungsaktes der Landesjustizverwaltung. Diese Möglichkeit hat der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 28. Oktober 1966 (NJW 1967, 165 Nr. 16) ausdrücklich offen gelassen.

ff) Die amtliche Bestellung des allgemeinen Vertreters durch die Landesjustizverwaltung geschieht „von vornherein für alle Behinderungsfälle“ (§ 53 Abs. 1 Satz 1 BRAO). Ob im Einzelfall ein Behinderungsgrund vorliegt, braucht das Gericht, vor dem der allgemeine Vertreter auftritt, nicht zu prüfen; andernfalls träte die Gefahr einer „gänzlich überflüssigen Rechtsunsicherheit“ auf (BGH LM BRAO § 53 Nr. 5). § 53 BRAO verlangt ebensowenig wie die Anzeige des Verhinderungsfalls den Nachweis der Verhinderung. Der Verhinderungsfall tritt vielmehr durch das Handeln des Vertreters in Erscheinung. Selbst wenn für die Bestellung des allgemeinen Vertreters nicht die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben gewesen sein sollten, hat sie doch bindende Wirkung für das Gericht und die anderen Verfahrensbeteiligten (BGH aaO).

Dass Rechtsanwalt Dr. ███ und Referendar Dr. ██████ gelegentlich gemeinsam in der Hauptverhandlung erschienen und Rechtsanwalt Dr. ███ sich sodann entfernte, schließt einen Verhinderungsgrund nicht von vornherein aus. Auch bei einem derartigen Sachverhalt sind Möglichkeiten der Behinderung des Rechtsanwalts denkbar. Das erkennende Gericht brauchte sie aus den dargelegten Gründen nicht zu prüfen.

gg) Einer Untervollmacht bedurfte Referendar Dr. ██████ nicht, da er allgemein zum Vertreter des Rechtsanwalts Dr. ███ bestellt war. Die dennoch in der Hauptverhandlung erteilte Untervollmacht bezog sich auf die gesamte Hauptverhandlung.

hh) Dass der Referendar Dr. ██████ seiner Aufgabe nicht gewachsen gewesen sei und dass der Vorsitzende deshalb durch Widerruf der Bestellung des Rechtsanwalts Dr. ███ zum Pflichtverteidiger hätte einschreiten müssen, behauptet die Revision in der schriftlichen Begründung selbst nicht.

2. Auch die Aufklärungsrügen sind unbegründet. Die Vernehmung eines Sachverständigen zu den Fragen einer krankhaften Spielleidenschaft des Angeklagten und der Wirkung von Beruhigungsmitteln drängte sich nicht auf, da hinreichende Anhaltspunkte fehlten (UA S. 68).

II. Die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf. Für die Annahme weiterer fortgesetzter Handlungen ist kein Raum, da insoweit kein Gesamtvorsatz festgestellt ist (UA S. 66). Dass der Tatrichter bei der Bildung der Gesamtstrafe die Grenzen pflichtgemäßen Ermessens überschritten hat, ist nicht ersichtlich.

B. Die Revision des Angeklagten ██

I. Die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung des Verfahrensrechts besteht nicht.

Ein prozessrechtlicher Anspruch des Angeklagten darauf, dass bestimmte Zeugen einander gemäß § 58 Abs. 2 StPO gegenübergestellt werden, ist nicht gegeben. Die Entscheidung darüber überlässt das Gesetz dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (RGSt 48, 201, 202; BGH, Urteil vom 2. Juni 1955 – 4 StR 162/55). Der in die Sitzungsniederschrift aufgenommene Gerichtsbeschluss (HA Bl. 3729) lässt erkennen, dass die Strafkammer den dahingehenden Antrag des Verteidigers, der als Beweisermittlungsantrag zu werten ist (BGH NJW 1960, 2156 Nr. 18), hinreichend geprüft hat. Dass sie dabei die Grenzen pflichtgemäßen Ermessens überschritt, ist nicht ersichtlich. Der Zeuge ███████ war bei der Unterredung ███ mit ██████ (Fall II 5 a) nicht zugegen (UA S. 41, 42).

II. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils bietet keine Veranlassung zu rechtlicher Beanstandung.

1. Die Mittäterschaft des Angeklagten ██ ist in den Fällen II 3 a bis n und der Urteilsgründe (Waren- und Wechselbetrug) hinreichend dargetan. ██ und ███ arbeiteten „arbeitsteilig“ (UA S. 28). ██ hatte „Generalvollmacht“. Er führte den wesentlichsten Teil des Plans des ██ selbst aus, indem er die Waren gegen Hingabe der von ██████ angenommenen Wechsel kaufte und sogleich unter Preis weiter verkaufte (UA S. 28). Er tat dies aufgrund des Versprechens, er werde im Frühjahr 1972 mit „Zigtausenden“ für seine Mitwirkung entlohnt. Ihm war ein Gewinn „in beträchtlicher Höhe“ von ██ versprochen (UA S. 27). Die Bezeichnungen „Rolle des willigen Gehilfen“ und „wertvolle Hilfestellung“ bei den Strafzumessungserwägungen (UA S. 86) sind nicht rechtstechnisch zu verstehen. Ein Gesamtvorsatz, der beide Tatkomplexe zusammenfasst, ist nicht festgestellt.

2. Im Fall II war die Strafkammer nicht gehindert, in der „nickenden Bestätigung zu den Worten ███ gegenüber ██████“, mit denen ██ ein Darlehen erschwindelte (UA S. 73), eine Beihilfehandlung des ██ zu erblicken. Darin lag, wie das Landgericht ohne erkennbaren Rechtsirrtum annimmt, „die konkludente Bestätigung der unwahren Worte als richtig, um den Worten ██ besonderes Gewicht zu verleihen“ (UA S. 73). Ein solches Verhalten kann eine Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB darstellen.

Die weiteren Ausführungen der Revision zur Sachrüge wenden sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Tatrichters.