Ersatzfreiheitsstrafe bei Geldstrafe: Zuchthaus nur bei gleichzeitiger Zuchthausstrafe (§ 29 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den früheren Rechtsanwalt Peter aus ████, geboren am ██████ 1916 in ██ ████████, Kreis ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. September 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 23. Februar 1961 in den Fällen WD, ███ Ic, ██ BC ███ ██████ und ████ Co. hinsichtlich des Ausspruchs über die Ersatzfreiheitsstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Die Untersuchungshaft seit dem 24. Februar 1961 wird ihm auf die Strafe angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue und wegen Betrugs in mehreren Fällen zu fünf Jahren Zuchthaus Gesamtstrafe und zu Geldstrafen verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt. Dagegen hat der Angeklagte wegen der Verletzung formellen und sachlichen Rechts Revision eingelegt. Das Rechtsmittel hat nur in einem Nebenpunkt Erfolg.

Die Ausführungen, mit denen die Revision eine Verletzung des § 267 StPO geltend macht, sind sachlich-rechtliche Beanstandungen.

Die Sachrüge ist im Wesentlichen unbegründet.

1. Der Schuldspruch ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Fall Strauch

Nach den tatrichterlichen Feststellungen (UA 10) zahlte der Angeklagte auf das Konkurskonto am 28. Dezember 1956 15.000 DM und am 30. August 1957 2.550 DM ein, die er sich zum Teil aus dunkel gebliebenen Quellen, zum Teil im Wege erschwindelter Darlehen und anderer Untreuehandlungen verschafft hatte. Davon hob er zwischen dem 15. Januar und 20. September 1957 zusammen 800 DM ab und verwandte sie für seine persönlichen Zwecke. Die Strafkammer hat auch diese Entnahmen von dem Konkurskonto als Untreuehandlung zum Nachteil der Konkursmasse gewertet. Diese Auffassung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Angeklagte hatte Ende 1956 schon einen großen Teil des Masseerlöses für sich verwendet. Durch die Einzahlung der 17.550 DM auf das Konkurskonto erfüllte er eine gegenüber der Konkursmasse bestehende Schuld und machte einen Teil des Schadens wieder gut, den er durch die zuvor begangenen Veruntreuungen angerichtet hatte. Die auf dem Konkurskonto gutgeschriebenen Beträge waren daher auch insoweit ein Teil der Konkursmasse geworden, als sie durch die Einzahlung der aus konkursfremden Quellen stammenden 17.550 DM entstanden waren. Bei der Verfügung über das Guthaben unterlag der Angeklagte denselben Bindungen wie bei der Verfügung über andere Teile der Konkursmasse. Daran hat die Strafkammer die Abhebung der 800 DM durch den Angeklagten für seine persönlichen Zwecke mit Recht als eine durch Missbrauch seiner Verfügungsmacht begangene Untreue beurteilt.

Die Revision meint, die Entnahme der 800 DM sei eine straflose Nachtat, weil der Angeklagte sich die 17.550 DM durch strafbare Handlungen verschafft habe. Diese Ansicht trifft nicht zu. Wenn der Angeklagte die 17.550 DM, deren Herkunft der Tatrichter nicht hat zuverlässig aufklären können, durch Straftaten erlangt haben sollte, dann geschah das durch Schädigung unbekannter Personen. Durch die Veruntreuung der von dem Konkurskonto wieder abgehobenen 800 DM fügte der Angeklagte der Konkursmasse Nachteile zu. Die etwa begangenen Straftaten, durch die der Angeklagte sich die 17.550 DM verschaffte, und die den Gegenstand dieses Verfahrens bildende Untreue richteten sich also gegen die Vermögen verschiedener Inhaber. Schon aus diesem Grunde kann die Untreue zum Nachteil der Konkursmasse Strauch nicht als straflose Verwertungshandlung der auf nicht aufgeklärte strafbare Weise erlangten Gelder beurteilt werden (vgl. BGHSt 6, 67). Im Übrigen würde der Angriff der Revision auch an folgender Überlegung scheitern: Straflose Nachtat bedeutet nichts anderes als mitbestrafte Tat, dass also der Täter durch die Strafe für eine vorangegangene strafbare Handlung für die Nachtat bereits mitbestraft ist. Da das Landgericht nicht aufklären konnte, durch welche strafbaren Handlungen sich der Angeklagte die Beträge verschaffte, die er auf dem Konkurskonto zur teilweisen Wiedergutmachung des vorher angerichteten Schadens einzahlte, konnte es ihn wegen dieser nicht genau aufgeklärten Taten auch nicht bestrafen. Die Untreue des Angeklagten zum Nachteil der Konkursmasse kann darum auch nicht durch eine nicht ausgesprochene Strafe schon abgegolten sein.

Die Ausführungen, mit denen die Revision sich gegen die Annahme einer fortgesetzten Untreue wendet, sind offensichtlich unbegründet.

b) Fall MC)

In der Zusammenfassung der einzelnen Feststellungen des Urteils heißt es, der Angeklagte habe in diesem Fall insgesamt 138.000,56 DM veruntreut (UA 16). Das stimmt mit den in Abschnitt C II a bis i aufgeführten Beträgen nicht überein. Die Zusammenzählung dieser Beträge ergibt die Summe von 138.800,56 DM. Die unrichtige Annahme des Gesamtschadens beruht offensichtlich auf einem Schreibfehler. Die Strafkammer hat nämlich den nach Abzug der von dem Angeklagten aus anderen Quellen der Konkursmasse zugeführten 29.536,18 DM verbliebenen Endschaden auf rund 109.200 DM beziffert. Das ist richtig, da der Unterschied zwischen 138.800,56 und 29.536,18 DM genau 109.264,38 DM beträgt. Im Übrigen würde die Annahme eines niedrigeren Gesamtschadens den Angeklagten nicht beschweren. Auch sonst begegnet die Verurteilung des Angeklagten in diesem Fall keinen rechtlichen Bedenken.

c) Untreue zum Nachteil von Auftraggebern (Abschnitt C IV UA 25 bis 27)

Der Schuldspruch wegen fortgesetzter Untreue in den Fällen ███ und █████ und wegen Untreue in den Fällen IC, ██████ ████ Fe und ROD Co. lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Frage, ob die Veruntreuung der Gelder dieser sieben Auftraggeber insgesamt als eine fortgesetzte Handlung anzusehen ist, hat die Strafkammer geprüft und auf Grund der getroffenen Feststellungen mit Recht verneint.

d) Fortgesetzter Darlehensbetrug (Abschnitt III UA 18 bis 25)

Nach den tatrichterlichen Feststellungen gab sich der wirtschaftlich bereits völlig ruinierte und überschuldete Angeklagte gegenüber den Darlehensgebern als vertrauenswürdiger und in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebender Rechtsanwalt aus, erklärte ihnen, dass er den gewünschten Kredit für reelle Grundstücksgeschäfte benötigte, und veranlasste sie durch diese falschen Angaben zur Hingabe der Darlehen. Er wusste, dass die Gläubiger ihm bei Kenntnis seiner wirklichen Lage das Geld nicht gegeben und es nicht gegen eine Forderung eingetauscht hätten, deren Verwirklichung sehr ungewiss war. Diese Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung wegen Betrugs. Entgegen der Ansicht der Revision ändert daran auch die Kenntnis der Darlehensgeber nichts, dass der Angeklagte das Geld für gewagte Geschäfte verwenden wollte. Sie gaben dem Angeklagten nach den tatrichterlichen Feststellungen die Darlehen nämlich, weil sie ihn infolge seiner Täuschung als wohlhabend und trotz der Anlegung des Geldes in risikoreichen Geschäften als sicheren Schuldner ansahen. Die Strafkammer hat die Erschleichung der Darlehen der neun verschiedenen Gläubiger auf Grund des festgestellten Sachverhalts als eine fortgesetzte Straftat beurteilt. Ob das richtig ist, kann dahinstehen, weil der Angeklagte durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht beschwert ist.

e) Betrugsfälle ███████, ███████████████ und █████████ (Abschnitt V 1 bis 3 UA 27 bis 29)

Nach den Feststellungen der Strafkammer erklärte der Angeklagte den Eheleuten ███████, er kenne und werde das gewünschte Geld in vier Wochen zurückzahlen, und bat die Rechtsanwälte ██████████████ und ████████ um Darlehen, weil er sich in einer augenblicklichen Bedrängnis befinde. Dabei wusste er, dass er wegen seiner starken Überschuldung und wegen der zuvor begangenen Straftaten den Gläubigern, die er durch die falschen Angaben über seine Bereitschaft und Fähigkeit zur Rückzahlung und über die Art seiner wirtschaftlichen Notlage zur Hingabe der Darlehen bewegt hatte, das Geld entgegen seinen Zusagen nicht zurückzahlen konnte. In diesem Verhalten hat die Strafkammer mit Recht einen fortgesetzten Betrug zum Nachteil der Eheleute ███████, je einen Betrug zum Nachteil der Rechtsanwälte ██████████ ███ ███ gesehen.

Bei den Ausführungen über die Pflicht des Angeklagten, diese Gläubiger bei der Aufnahme der Darlehen „über sich aufzuklären“ (Abschnitt D letzter Absatz UA 35 unten, 36 oben) handelt es sich, wie die Strafkammer ausdrücklich hervorgehoben hat, um Hilfserwägungen. Deshalb braucht hier nicht darauf eingegangen zu werden, ob diese Erörterungen rechtsfehlerfrei sind.

f) Der Schuldspruch wegen versuchten Betrugs im Fall ██ hält der rechtlichen Prüfung ebenfalls stand.

2. Der Strafausspruch ist bis auf einen Einzelpunkt aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Die Erwägungen, aus denen die Strafkammer die Untreue des Angeklagten in den Fällen ██████ und MC als besonders schwere Fälle angesehen hat, treffen zu.

b) Die Bemessung der einzelnen Freiheitsstrafen, die Bildung der Gesamtstrafe, die Bestimmung der Geldstrafen und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Der Revision ist zwar zuzugeben, dass es bedenklich sein kann, die für die Bemessung der Strafe wegen einer Tat oder einer Tatengruppe maßgebenden Gründe allgemein auch für die Bestimmung der wegen anderer Straftaten zu verhängenden Strafen hinzuzuziehen, wie es die Strafkammer an einer Stelle (UA 40) getan hat. Hier schadet das aber nicht. Die Strafkammer hat in den Ausführungen, auf die sie in der beanstandeten Wendung verwiesen hat, dargelegt, dass der Angeklagte ein lebenserfahrener Mann und Rechtsanwalt war, und dass die Notwendigkeit, infolge einer Kriegsbeschädigung das ursprüngliche Berufsziel aufzugeben und ohne Vermögen ein anderes Berufsleben zu beginnen, in der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg kein außergewöhnliches Schicksal war. Ferner hat sie darin die Bedenkenlosigkeit und Skrupellosigkeit hervorgehoben, mit der der Angeklagte jahrelang unter Ausnutzung des mit seinem Beruf verbundenen Ansehens fremdes Geld an sich brachte und vergeudete. Diese Umstände spielten nach den getroffenen Feststellungen nicht nur bei der Veruntreuung der Konkursmassen ███████ und KC, sondern bei allen hier abgeurteilten Taten eine Rolle. Ihre Berücksichtigung bei der Bestimmung der Strafen wegen der übrigen Veruntreuungen und wegen der Betrugsvergehen, wegen Straftaten also, die sich ebenfalls ausschließlich gegen fremdes Vermögen richteten, ist rechtsfehlerfrei.

Entgegen der Meinung der Revision hat der erste Richter die für den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte vollständig beachtet. Dass er in dem weitgehenden Ausgleich des Schadens im Fall MC durch eine für ein Mitglied des Gläubigerausschusses, also einen Dritten, eintretende Versicherung keinen Strafmilderungsgrund zugunsten des Angeklagten gesehen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

c) Dagegen ist der Strafkammer bei der Bestimmung der Ersatzfreiheitsstrafen in den Fällen ████, ████, ████, ██, ███, ████ und RC Co. ein Rechtsirrtum unterlaufen.

Nach § 29 StGB kann auf Zuchthaus als Ersatzfreiheitsstrafe für eine uneinbringliche Geldstrafe nur erkannt werden, wenn wegen derselben Tat neben der Geldstrafe auf Zuchthaus erkannt worden ist. Treffen mehrere Freiheitsstrafen zusammen, aus denen eine Gesamtstrafe gebildet wird, dann darf als Ersatzfreiheitsstrafe eine Zuchthausstrafe nur dann ausgesprochen werden, wenn die neben der Geldstrafe verhängte Freiheitsstrafe für die betreffende Straftat eine Zuchthausstrafe ist (RGSt 62, 125; BGH StR 3572/51 vom 5. Juli 1951 und 5 StR 434/52 vom 10. Juli 1952 bei Dallinger MDR 1952, 657 zu § 29 StGB; BGH 1 StR 614/60 vom 21. Februar 1961). Danach ist die Bestimmung der Ersatzfreiheitsstrafen in den Fällen ██████ und MC, in denen die Strafkammer auf Zuchthaus- und Geldstrafe erkannt hat, rechtsfehlerfrei. Dagegen ist die Entscheidung, dass in den Fällen WD, ███ IC, ███ ███ Fe und RC Co., in denen der erste Richter Gefängnisstrafen und Geldstrafen verhängt hat, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen für je 100 DM ein Tag Zuchthaus tritt, fehlerhaft. Insoweit muss daher das Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.