Revision verworfen; Korrektur der Ersatzfreiheitsstrafe und Anrechnung der Untersuchungshaft

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ ████████ Christian aus ████, geboren am 19███████, zur ████ in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Februar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, Justizangestellter als

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg i. Br. vom 3. Juni 1960 wird verworfen; jedoch ist die Ersatzfreiheitsstrafe zu 1) des Urteilssatzes nicht vierzig Tage Zuchthaus, sondern viermal je zehn Tage Gefängnis.

Dem Angeklagten wird die Untersuchungshaft seit dem 4. Juni 1960, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Gesamtzuchthausstrafe angerechnet.

Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen 20 Vergehen des Betrugs, darunter in einem besonders schweren Fall, wegen Untreue in drei Fällen, Vergehens gegen §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG und wegen Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO, § 83 GmbHG zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen verurteilt. Außerdem hat sie ihm die Ausübung des Berufs als selbständiger Kaufmann, Makler oder Handelsvertreter wie auch als kaufmännischer Angestellter in leitender Stellung für fünf Jahre untersagt. Ferner hat sie gegen ihn eine zweite Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis ausgesprochen, die sie in einem an sie zurückverwiesenen, jetzt hierhin verbundenen Verfahren (unter Einstellung des zurückverwiesenen Falles gemäß § 154 Abs. 2 StPO) aus einer rechtskräftigen Einzelstrafe von vier Monaten Gefängnis wegen Untreue und einer anderweitigen Gefängnisstrafe von acht Monaten wegen Betrugs bildete.

Die Revision hat nur in einem von ihr nicht beanstandeten Nebenpunkt Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Der Beschwerdeführer beanstandet es verfahrensrechtlich, dass die Strafkammer den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der ihm als Alleingesellschafter gehörigen und von ihm als alleinigem Geschäftsführer geleiteten Industrie- und Eigenheim-Baugesellschaft mbH auf den 1. Juli 1955 feststellte, ohne einen Sachverständigen eigens zu diesem Zweck zu hören. Er übersieht dabei, dass die Strafkammer diese Feststellung nicht allein auf die seit 1954 sich ständig mehrenden Zwangsvollstreckungen wegen nur geringer Beträge von weniger als 500 DM und sogar unter 100 DM gründet, sondern sie außerdem darauf stützt, dass er für das Jahr 1955 und die folgende Zeit keine Jahresbilanz mehr erstellte, die Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft durch den Wohnungsverband, dem er sie anschließen wollte, bewusst verhinderte und die nachträgliche Bilanz des Konkursverwalters für 1955 einen Verlust nahezu des gesamten Stammkapitals ergab. Zusammengenommen mit den weiteren Urteilsinhalt, wonach schon wenig später, in der ersten Hälfte des zweiten Halbjahres 1955, Wechselakzepte des Angeklagten und seiner Gesellschaft nicht mehr diskontiert wurden, auch jeder andere Kredit erschöpft war und der Angeklagte den Anschein der Zahlungsfähigkeit des Unternehmens überhaupt nur dadurch aufrechterhalten konnte, dass er Geld auf unredliche Weise – darunter durch einen Millionenbetrug – beschaffte, ist die Urteilsannahme gänzlicher Zahlungsunfähigkeit für die Zeit seit dem 1. Juli 1955 rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem eigenen Vortrag der Revision hatte der Wirtschaftssachverständige, den das Landgericht vernahm, die Gesellschaft bereits zu einem 1½ Jahre früher liegenden Zeitpunkt (31. Dezember 1953) für illiquide erachtet. Demnach ist es auch ausgeschlossen, dass die Strafkammer diesen Zustand damals möglicherweise bloß vorübergehenden Mangels an flüssigen Zahlungsmitteln mit der vollständigen Zahlungsunfähigkeit (seit 1. Juli 1955) gleichgesetzt hat. Damit erweist sich sowohl die Verfahrensrüge als auch zugleich die entsprechende sachlich-rechtliche Revisionsrüge als unbegründet.

2. Entgegen der Meinung der Revision enthält es keinen Widerspruch, dass die Strafkammer eine fortgesetzte Tat zwar für den besonders schweren Betrug, nicht aber in den übrigen Betrugsfällen angenommen hat; denn für diese hat sie festgestellt, dass der Angeklagte nicht mit Gesamtvorsatz handelte. Bei den durchaus verschieden gearteten Sachverhalten ist dagegen rechtlich nichts einzuwenden. Das allgemeine Vorhaben, jede nur mögliche Gelegenheit zu betrügerischem Handeln zu nutzen, enthält keinen hinreichend bestimmten Gesamtvorsatz (BGHSt 1, 313).

3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hin nur folgende rechtliche Bedenken ergeben:

a) Das Landgericht hat gegen den Angeklagten das eingangs bezeichnete Berufsverbot verhängt, um zu verhindern, dass er wieder Betrugs- und Untreuehandlungen begehe. Andererseits sieht es ihn u. a. deswegen nicht als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher an, weil es nicht für wahrscheinlich hält, dass er in Zukunft aus angeborenem oder erworbenem inneren Hang zum Verbrechen erneut strafällig werden wird, zumal ihm durch die lange Untersuchungshaft eine Warnung von nachhaltiger Wirkung erteilt sei. Die Strafkammer empfindet selbst, dass diese Ausführungen den Anschein des Widersprüchlichen erwecken. Sie hebt hervor, dass sich die Nichtanwendung des § 20a StGB und die Anwendung des § 42l StGB dennoch vereinen lassen, sowohl im grundsätzlichen wie hier für den Einzelfall. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.

Die beiden Vorschriften gehen von ganz verschiedenen Voraussetzungen aus. Treffen die einen nicht zu, so können doch die anderen gegeben sein. Insbesondere darf ein Berufsverbot auch gegen einen nicht gewohnheitsmäßigen Täter ausgesprochen werden. Hier war es, wie der Urteilszusammenhang ergibt, für die Nichtanwendung des § 20a StGB entscheidend, dass sich die Strafkammer nicht die Überzeugung von einem inneren Hang des Angeklagten zum Verbrechen verschaffen konnte, weil er sich während nahezu zwei Jahrzehnten straffrei geführt und sich in abhängiger Stellung in der menschlichen Gemeinschaft wieder bewährt hatte. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass das Landgericht befürchtete, er werde der Versuchung zu Betrügereien und zu Untreuetaten erneut erliegen, sofern ihm nicht die besondere Gelegenheit genommen wird, die die selbständige unbeaufsichtigte Berufsausübung im kaufmännischen Gewerbe zu solchen Straftaten bietet. Diese Erwägung trägt das Berufsverbot, das auf bestimmte kaufmännische Erwerbsarten beschränkt ist. Daher ist es dem Urteil unschädlich, dass es die Strafkammer außerdem zu dem außerhalb der Aufgabe des § 42l StGB liegenden und daher von dieser Vorschrift nicht gedeckten Zweck verhängte, dem Angeklagten die Möglichkeit zu verschließen, andere wirtschaftlich zu schädigen, „auch wenn damit keine strafbare Handlung verbunden sein sollte“.

b) Das Landgericht hat für die drei Untreuefälle und für das Vergehen gegen § 84 GmbHG neben Einzelstrafen von je drei Monaten Gefängnis Geldstrafen von je 1.000 DM ausgesprochen und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen Zuchthaus festgesetzt. Ersatzfreiheitsstrafen dürfen jedoch nicht (wie hier im Urteilssatz) zusammengerechnet werden. Für jede Geldstrafe muss (wie in den Gründen richtig geschehen) eine besondere Ersatzfreiheitsstrafe bestimmt werden (§ 78 Abs. 2 StGB). Außerdem ist die Ersatzstrafe bei Vergehen nur dann Zuchthaus, wenn die Geldstrafe neben eine Einzelzuchthausstrafe tritt, wenn also die Strafe für die Einzeltat ohnehin und ursprünglich Zuchthaus ist. Die Umwandlung einer Gefängnisstrafe in Zuchthaus, die bei Bildung einer Gesamtzuchthausstrafe für mehrere strafbare Handlungen gemäß § 21 StGB notwendig wird, hat keinen Einfluss auf die Art der Ersatzfreiheitsstrafe (BGH 3 StR 372/51 vom 5. Juli 1951 und 5 StR 434/52 vom 10. Juli 1952 bei Dallinger MDR 1952, 757 zu § 29 StGB und die dort weiter angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts).

Dieser Rechtsfehler führt zur Änderung des Ausspruchs über die Ersatzzuchthausstrafe. Das Landgericht hat die Geldstrafen (und einen Teil der Gesamtzuchthausstrafe als durch die Untersuchungshaft verbüßt erklärt. Da die Ersatzfreiheitsstrafe bei der Anrechnung von Untersuchungshaft auf die Geldstrafe außer Betracht bleiben muss (BGHSt 10, 235, 237), hält es der Senat für ausgeschlossen, dass das Landgericht sie in Gefängnis anders bemessen würde als es sie in Zuchthaus bemessen hat. Er hat daher den Ausspruch über sie selbst richtiggestellt.