Revision: Verurteilung wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES StE 528/69 URTEIL 24/49 in der Strafsache gegen den Arbeiter Helmut ███████████████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ ██████████████████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, - Sachbezeichnung: ██ ████ - wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Oktober 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner, als Vorsitzender, Seibert, Bundesrichter, Dr. Pikart, Bundesrichter, Pfeiffer, Bundesrichter, Dr. Zipfel, Bundesrichter, als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ bei der Bundesanwaltschaft, als Vertreter, ██████████████████ ████,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28. November 1968 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit es ihn betrifft, b) soweit der Mitangeklagte F. wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs verurteilt worden ist und im Gesamtstrafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte am 2. Juli 1968, zusammen mit seinem Tatgenossen ████ (der keine Revision eingelegt hat), aus dem Gefängnis entlassen worden. Am späten Abend desselben Tages entdeckten sie an einem Bierstand des ████er Hauptbahnhofs den Studenten Eckhard St█████, der schon stark angetrunken war. Sie veranlassten █████ ███, mit ihnen (und dem wegen Hehlerei mitverurteilten M.) in einen anderen Ausschank zu gehen und ihnen dort Bier zu spenden. Als diese Gaststätte schloss, kamen zumindest ███ und █████ überein, den nunmehr schwer betrunkenen und kaum mehr gehfähigen ███████████ an eine einsame Stelle zu verbringen und ihm dort sein Geld abzunehmen. █████ und F. nahmen darauf ████████ ██ in die Mitte und führten ihn zu den öffentlichen Anlagen in der Nähe des Bahnhofs, wobei sie das Opfer streckenweise mit sich ziehen und auf dem Boden entlang schleifen mussten. Sie setzten dann den Betrunkenen auf einen Gartenstuhl. Um ███████████ zu Boden und damit in eine Lage zu bringen, in der leichter an sein Geld heranzukommen war, kippte █████ (mit ███s Billigung) den Stuhl nach hinten, sodass ██████ zu Boden fiel. Nun stürzte sich ███

auf ihn und wälzte sich mit ihm herum. Dabei gelang es ihm, ██s ████ Brieftasche aus der Jackentasche zu ziehen. ██ bemerkte infolge seiner starken Trunkenheit hiervon nichts. ████████ übergab die Brieftasche an ████████████. Einer von ihnen entnahm der Brieftasche die darin befindlichen Geldscheine. Die beiden ließen das Opfer, das inzwischen eingeschlafen war, liegen und vertranken anschließend ganz oder teilweise das entwendete Geld (nachdem █████ zuvor aus der Beute 5 DM erhalten hatte).

II. Die Strafkammer ist zu Gunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen, dass seine Zurechnungsfähigkeit bei Begehung der Tat wegen Alkoholgenusses erheblich vermindert war (S. 19, 21 UA). Die Revision meint, es habe bei ihm ein Vollrausch (Volltrunkenheit; § 330a StGB) vorgelegen. Sie rügt in dieser Hinsicht einmal die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Der Tatrichter hätte aufklären müssen, was █████ zur fraglichen Zeit gegessen und wie lange er vor seiner am Tattag erfolgten Entlassung aus der Strafanstalt keinen Alkohol mehr zu sich genommen habe. Die Aufklärungsrüge ist nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig, da sie die Beweismittel nicht angibt, deren sich die Strafkammer hätte bedienen sollen (BGHSt 2, 168). In sachlich-rechtlicher Beziehung greift die Rüge in dieser Hinsicht ebenfalls nicht durch. Der Tatrichter hat nicht übersehen, dass der Angeklagte █████ bereits mehrfach unter Alkoholeinfluss Straftaten begangen hatte oder wegen vorsätzlichen bzw. fahrlässigen Sichberauschens verurteilt worden und dass er gerade aus der Strafhaft entlassen war (S. 7 - 10, 21 UA). Die Strafkammer hat zur Frage der Einwirkung des Alkoholgenusses einen Sachverständigen gehört. Sie kam zu der sicheren Überzeugung, dass der Blutalkoholgehalt des Beschwerdeführers zur Tatzeit höchstens etwa 2 ‰ betrug. Das Landgericht hielt es nach Sachlage in Übereinstimmung mit dem Gutachter für ausgeschlossen, dass █████ zurechnungsunfähig war (S. 17 - 19 UA). Was die Revision hiergegen vorbringt, geht offensichtlich fehl.

III. Jedoch ist die Verurteilung wegen (schweren) Raubs aus einem anderen Grund nicht einwandfrei, wenn auch die Revision in dieser Hinsicht keine besonderen Angriffe erhebt:

Zwar ist die sich aus dem Urteilszusammenhang ergebende Auffassung des Tatrichters unbedenklich, dass der Überfallene trotz seines Zustandes noch Gewahrsam an seinen Sachen besaß (BGHSt 4, 210, 211, mit weiteren Nachweisen; BGHSt 20, 32, 33).

Es ergeben sich indes Bedenken gegen die rechtliche Würdigung des Tatrichters, dass hier eine Wegnahme mit Gewalt i. S. des § 249 (§ 250 Abs. 1 Nr. 3) StGB stattgefunden hat. Das Landgericht hat eine tatbestandsmäßige Gewaltanwendung einmal darin gesehen, dass ████ ███ F. den schwer betrunkenen Studenten ████████ ███████ gemeinsam an den Tatort schleppten, in der Absicht, ihm dort sein Geld wegzunehmen (S. 19 unten UA).

Der Tatrichter beruft sich hierzu auf die Entscheidung des 4. Strafsenats BGHSt 4, 210, 212. Deren Leitsatz lautet allerdings dahin: "Die Gewaltanwendung als Mittel der Wegnahme kann darin bestehen, dass ein Bewusstloser zwecks Ausplünderung an einen dafür geeigneten Ort verbracht wird". Dieser Leitsatz ist jedoch nicht maßgebend. Entscheidend sind allein die Gründe. Nach diesen war der dortige Sachverhalt wesentlich anders als vorliegend. In jenem Fall hatten die Täter dem Opfer schon beim Wegtragen einen Schlag versetzt und dann den Überfallenen an dem schließlichen Verbringungsort (einer finsteren und einsamen Stelle) schwer misshandelt. Die Täter hatten sich die schweren Misshandlungen als Mittel zur Sachwegnahme gedacht (BGHSt 4, 211). Es kam dabei den Angeklagten ersichtlich vor allem darauf an, eine Störung durch Dritte zu verhindern und etwaige Hilferufe des Opfers von vornherein aussichtslos zu machen. Es wurde also von dem Überfallenen ein Widerstand erwartet, der unmöglich gemacht werden sollte (BGHSt 4, 212). An der Feststellung einer solchen, für die Annahme von Gewalt i. S. des § 249 StGB begriffswesentlichen Vorstellung des Angeklagten (und seines Tatgenossen F.) fehlt es jedoch bisher.

Dies gilt auch für das Umstoßen des Gartenstuhls (S. 12 UA). Dies geschah, wie das Urteil (S. 12 UA) sagt, "um █████████████ zu Boden und damit in eine /wohl räumliche/ Lage zu bringen, in der leichter an sein Geld heranzukommen war" (vgl. auch BGH Urteil v. 5. StR 208/59 in einem ähnlichen Fall). Auch hierzu ist nicht festgestellt, dass dieses Zufallbringen des Opfers geschah, um einen von diesem erwarteten Widerstand zu brechen oder von vornherein unmöglich zu machen.

Das Hinstürzen und Herumwälzen (S. 13 UA) hat das Landgericht offenbar selbst nicht auch als Gewaltanwendung i. S. des § 249 StGB angesehen.

Hinzu kommt, dass nach dem ursprünglichen Plan der beiden Täter die Wegnahme durch sogenanntes "Ziehen", d. h. heimliches Herausnehmen der Brieftasche geschehen sollte (S. 12 oben; auch S. 13 UA). Schließlich hat der Tatrichter selbst ausgesprochen, dass der Unrechtsgehalt der Tat "bei natürlicher Betrachtungsweise mehr dem eines entspreche (S. 21 UA). Es ist auch nicht un-Diebstahls" beachtlich, dass der Gesetzgeber durch den § 243 Nr. 6 StGB i. d. Fassg. des 1. StrRG (BGBl I, 645, 655 Nr. 66 und S. 1484; mit Wirkung vom 1. April 1970, Art. 105 Nr. 2) für das Bestehlen eines Hilflosen einen besonderen Tatbestand des schweren Diebstahls geschaffen hat (vgl. allerdings § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 StGB bisheriger Fassung /später §§ 1, 2 in d. Fassg. des 2. StrRG/. Jedenfalls steht die Unanwendbarkeit dieser neuen Bestimmung (§ 243 Nr. 6 StGB) bezüglich der Bewertung als Diebstahl in einem schweren Fall einer Auslegung zu Gunsten der Täter nicht entgegen, also dahin, dass kein (schwerer) Raub, sondern einfacher Diebstahl gegeben sein könnte.

Nach alledem muss das Urteil aufgehoben werden, soweit es den Beschwerdeführer betrifft. Gemäß § 357 StPO ist ferner die Aufhebung der Verurteilung wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs und des Gesamtstrafausspruchs bei Hans F. geboten. Dessen weitere Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs und die dafür bemessene Einzelstrafe (S. 22 UA) bleibt jedoch von der Aufhebung unberührt. Dem wegen Hehlerei mitverurteilten Karl-Heinz M. dagegen kommt der § 357 StPO nach Sachlage nicht zugute.

Die Entscheidung entspricht im Wesentlichen dem Antrag des Generalbundesanwalts.