Aufhebung von Diebstahlsverurteilungen wegen fehlerhafter Würdigung der Bandeneigenschaft, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 276/77

in der Strafsache gegen

1. ██ aus █████████████ ████████, zur ████ in ██████ geboren am ███████, Strafhaft ██ ███████ Sache, den Maler und █████████ Klaus Je█████ ohne festen Wohnsitz,

2. zur Zeit in ██, geboren am ███████ 1953 in ██████████████████, den Gelegenheitsarbeiter Robert ███ ███████,

3. geboren am ████ ██ ██, aus ████████████, den Arbeitslosen Klaus-Dieter W██,

4. geboren am 20. November 1958 in ██████████, aus Wiesbaden, den Arbeitslosen Manfred Wolfg[REDACTED],

5. geboren am ████ ██ ██████████, aus Wiesbaden, den Kfz-Mechaniker Dieter Br[REDACTED],

6. geboren am ████ ██ ██████████, aus Wiesbaden, den Maurer █████████ H███ (früher ███████ aus Wiesbaden),

7. ███, geboren am ███████, wegen versuchter räuberischer Erpressung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. September 1977 aufgrund der Sitzung vom 31. August 1977, woran teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, Baumgarten, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht Dr. ██████ in der Verhandlung,

Bundesanwalt [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ ██ als Verteidiger des Angeklagten Z[REDACTED] in der Verhandlung,

Justizangestellter C[REDACTED] in der Verhandlung, Justizangestellte C[REDACTED] bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

I. Die Revisionen der Angeklagten Glinther Je[REDACTED], Klaus Je[REDACTED] und Robert ██ gegen das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 13. September 1976 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit die sieben Angeklagten wegen der Diebstahlsdelikte verurteilt worden sind, b) in den gesamten diese Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen.

2. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Die Revisionen der Angeklagten Glinther Je[REDACTED], Klaus Je[REDACTED] und Robert Z[REDACTED].

Die Revisionen bleiben ohne Erfolg.

1. Nur der Angeklagte Glinther Jerke hat eine Verfahrensrüge erhoben. Er bemängelt, dass der geladene, wegen Urlaubs entschuldigte Zeuge Weg[REDACTED] nicht vernommen worden ist. Das ist jedoch nicht zu beanstanden. Ein Beweisantrag war nicht gestellt worden. Auf die Mitteilung von der Entschuldigung des Zeugen erklärte nur der Verteidiger des Angeklagten Begander, er könne auf den Zeugen nicht verzichten. Das Schweigen der anderen Verteidiger kann nur dahin verstanden werden, dass sie auf die Vernehmung dieses Zeugen verzichteten. Das Revisionsvorbringen könnte ohnehin als Aufklärungsrüge nicht durchdringen, weil kein konkretes Beweisthema genannt wird.

2. Auch die Nachprüfung des Urteils auf die von den Angeklagten erhobenen Sachrügen hat keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil erbracht. Dass im Falle 3 (Glinka) bei der rechtlichen Würdigung der Angeklagte Z[REDACTED] statt des Angeklagten W[REDACTED] genannt wird (Bl. 74 UA), ist ein offensichtliches Schreibversehen, das ohne Folgen geblieben ist.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Der Revisionsantrag ist sinngemäß dahin auszulegen, dass Aufhebung nur in den Fällen beantragt wird, deren Behandlung rechtlich angegriffen wird.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision ist teilweise erfolgreich.

1. Im Falle 4 der Anklage ist gegen die Annahme der Strafkammer, dass nicht Raub, sondern nur Diebstahl vorliegt, rechtlich nichts einzuwenden.

Nach den bindenden Feststellungen wollten die Täter sich mit dem Betrunkenen zunächst nur einen groben Scherz erlauben. Der leichte Stoß, der den Betrunkenen zu Fall brachte, war nicht zum Zwecke des Ausraubens ausgeführt worden. Das Wegführen des Opfers an eine dunkle Stelle könnte nur dann als Gewaltanwendung angesehen werden, wenn die Täter einen Widerstand erwarteten, der durch das Wegführen von vornherein unmöglich gemacht werden sollte (BGHSt 4, 210; BGH, Urteil vom 21. Oktober 1969 – 1 StR 328/69). Davon konnte hier angesichts der sinnlosen Trunkenheit des Opfers keine Rede sein.

2. Die Strafkammer hat mit Recht verneint, dass die Wegnahme der persönlichen Habe des Ri vom Gesamtdiebstahlsvorsatz umfasst war (Fall 2 der Anklage).

3. Im Falle 1 (Dr. Ulrich) kann dahingestellt bleiben, ob statt versuchter schwerer räuberischer Erpressung versuchter schwerer Raub hätte angenommen werden müssen; denn auch bei unzutreffender Qualifizierung der Tat wären die Angeklagten weder beschwert noch begünstigt.

4. Nach Ansicht der Strafkammer ist nicht nachweisbar, weder ausdrücklich noch stillschweigend, dass die Angeklagten sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben (Bandendiebstahl). Die hierfür gegebene Begründung ist rechtlich nicht einwandfrei. Im Urteil heißt es:

„Die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes aus den wenigen Einkünften war schwierig, vom Angeklagten Br[REDACTED], der bei seinen Eltern lebte, abgesehen. Hinzukam, dass die Angeklagten aufgrund ihrer Arbeitslosigkeit tagsüber nichts zu tun hatten und Langeweile empfanden und auf der Suche nach Abwechslung, Annehmlichkeiten und Vergnügungen waren, was ebenfalls Geld kostete (z. B. Besuch von Gaststätten, Kauf von Zigaretten und Alkohol). Da auch die Familie Wef[REDACTED], bei der die Angeklagten – außer Br[REDACTED] – zeitweise mehr oder weniger lang wohnten, in finanziell beschränkten Verhältnissen lebte und die Lebensmittel dort häufig knapp waren, stahlen die Angeklagten deshalb Lebens- und Genussmittel sowie Geld oder versetzbare Sachen, um dadurch ihre Bedürfnisse zu decken.“

Der chronische Geldmangel brachte die Angeklagten also dazu, ihre laufenden (mehr oder weniger dringenden) Bedürfnisse durch wiederholte gemeinsame Diebstähle zu decken. Schon diese Feststellung indiziert eine bandenmäßige Verbundenheit. Die Ausführungen der Strafkammer hierzu lassen befürchten, dass sie die Voraussetzungen des Bandendiebstahls zu eng fasst. So legt sie erheblichen Wert auf die Feststellung, dass die Angeklagten sich unwiderlegt nur je nach den augenblicklichen Bedürfnissen und den gebotenen günstigen Gelegenheiten zum gemeinschaftlichen Diebstahl entschlossen haben. Bandenmäßigkeit steht aber im Einklang mit gesonderten Entschlüssen zur jeweiligen Einzeltat. Sonst müsste Fortsetzungszusammenhang verlangt werden. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, waren die „augenblicklichen“ Bedürfnisse in Wirklichkeit wiederkehrende, also laufende Bedürfnisse (vgl. hierzu BGH GA 1974, 308). Weiterhin gehört nicht zum Bandendiebstahlsvorsatz, dass Diebstähle auch bei ungünstigen Gelegenheiten begangen werden sollen. Entgegen der Annahme der Strafkammer genügen zur Bandenbildung und Tatausführung übrigens zwei Mitglieder (BGHSt 23, 239). Ferner ist es unwesentlich, ob die Einzeltaten in wechselnder Besetzung verübt werden.

Die Fälle 2, 3 und 4 der Anklage fallen zwar aus dem Rahmen der von den Angeklagten sonst verübten Diebstähle. Das ist jedoch – entgegen der Meinung der Strafkammer – für die Annahme von Bandendiebstahl auch in diesen Fällen ohne Bedeutung (RGSt 47, 40, 242).

Die rechtlichen Unstimmigkeiten in der Urteilsbegründung erfordern die Aufhebung der Verurteilung wegen der Diebstahlsdelikte. Das führt auch zur Aufhebung der gesamten Strafaussprüche. Über die Einziehungen muss ebenfalls neu befunden werden.

III. Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

1. Im Falle 1 (Dr. UC) ist die Annahme eines minder schweren Falles nach den bisherigen Feststellungen bedenklich, insbesondere im Hinblick auf die Planung und die Brutalität der Durchführung. Dass die Täter die erwartete Beute nicht vorgefunden hätten, kann die Tat nicht zu einem minder schweren Fall machen, desgleichen nicht das Arbeiten innerhalb einer verbrecherischen Gruppe. Dass der Angeklagte Glinther Je[REDACTED] dem Arzt gegenübertrat, obwohl die Familie Je[REDACTED] früher bei diesem in Behandlung gewesen war, zeugt nicht nur von besonderer Dreistigkeit, sondern auch von erfolgversprechender Voraussicht; denn wie offenbar erwartet – erkannte der Arzt den Angeklagten nicht wieder. Ein Milderungsgrund kann jedenfalls auch in diesem Zusammenhang unter keinem Gesichtspunkt erblickt werden.

2. Beim Angeklagten Z[REDACTED] kann nicht von einer Kurzechlusshandlung gesprochen werden.

3. Nach den bisherigen Feststellungen liegen weder in den Taten noch in der Person der Angeklagten Z[REDACTED] und Wei[REDACTED] die Voraussetzungen für die Gewährung bedingter Strafaussetzung nach § 21 Abs. 2 JGG vor.

4. Zum Fall 6 ist die Anklage hinsichtlich der Angeklagten Klaus Je[REDACTED], Wo[REDACTED] und Z[REDACTED] noch nicht erschöpft worden.