Revision: Einbeziehung früherer Jugendstrafe nach §31 JGG angeordnet

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen █████████████████ aus ████████████, geboren am ████████████ in ████████████, zur Zeit in Haft, wegen versuchten Mordes

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. März 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshofs Kuhn, Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath, als beisitzende Richter, █████ als Staatsanwalt, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ als Verteidiger, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten █████████

1. wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 17. Juli 1984, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.

Der Angeklagte wird unter Einbeziehung des Urteils des Jugendschöffengerichts Hechingen vom 12. Juni 1979 – Ls 68/79 – zu zehn Jahren Jugendstrafe verurteilt.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels und die durch das Rechtsmittel den Nebenklägern entstandenen notwendigen Auslagen. Ein Viertel der ihm im Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen wird der Staatskasse auferlegt. Die Revisionsgebühr wird um ein Viertel ermäßigt.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich begangenen versuchten Mordes in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen zur Jugendstrafe von zehn Jahren verurteilt. Es hat „aus erzieherischen Gründen“ davon abgesehen, das Urteil des Amtsgerichts Hechingen vom 12. Juni 1979 (auf Grund dieses Urteils ist noch ein Jahr Jugendstrafe zu vollstrecken) in seine Entscheidung einzubeziehen. Die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

I.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht trägt die Revision vor, die Urteile des Amtsgerichts Hechingen vom 12. Juni 1979 (UA S. 4), des Amtsgerichts Tübingen vom 29. Mai 1981 (UA S. 6) und des Amtsgerichts Tübingen vom 11. Februar 1982 (UA S. 6) seien in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden; durch die Verwertung bei der Strafzumessung (UA S. 28 bis 30) habe die Jugendkammer gegen § 261 StPO verstoßen. Die Beanstandung ist unbegründet. Ausweislich des Protokolls (Bd. II Bl. 770 d. A.) wurde die Auskunft aus dem Zentralregister „auszugsweise verlesen und erörtert“. Die Revision rügt, diese Auskunft enthalte nicht die Verurteilung vom 11. Februar 1982. Der Einwand trifft nach der Auskunft vom 7. Dezember 1983 aus dem Zentralregister nicht zu. Über seinen Werdegang machte der Angeklagte „ausführliche Angaben“ (UA S. 23). Die dienstlichen Äußerungen der drei Berufsrichter (Bd. II Bl. 883 bis 887 d. A.) bestätigen, dass sämtliche Vorverurteilungen und die wesentlichen Umstände der früheren Taten im Rahmen der Vernehmung des Angeklagten zu seinen persönlichen Verhältnissen in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Weder § 249 Abs. 1 StPO noch § 261 StPO gebietet die Verlesung beweiserheblicher Schriftstücke. Ihr Inhalt kann, sofern es auf den genauen Wortlaut nicht ankommt, auch durch andere Beweismittel, insbesondere – gegebenenfalls nach Vorhalt, der nicht der Beurkundung in der Sitzungsniederschrift bedarf – durch Aussagen von Zeugen oder des Angeklagten selbst festgestellt werden (vgl. BGHSt 11, 159, 160; BGH, Urt. vom 9. Oktober 1973 – 4 StR 478/73 – bei Dallinger MDR 1974, 369; Mayr in KK § 249 Rdn. 2, 49).

Soweit die Sachrüge dem Schuldspruch gilt, ist sie offensichtlich unbegründet. Sie hat jedoch Erfolg, soweit sich die Revision dagegen wendet, dass die Jugendkammer gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 JGG i. V. m. § 105 Abs. 1 JGG davon abgesehen hat, das Urteil des Jugendschöffengerichts Hechingen vom 12. Juni 1979 in ihre Entscheidung einzubeziehen (UA S. 29/30).

1.

Begeht ein Jugendlicher, der rechtskräftig zu Jugendstrafe verurteilt worden ist, vor vollständiger Verbüßung oder sonstiger Erledigung eine neue Straftat, so tritt die spätere Verurteilung grundsätzlich nicht wie im allgemeinen Strafrecht neben die frühere. Vielmehr schreibt § 31 Abs. 2 Satz 1 JGG vor, dass einheitlich unter Einbeziehung des früheren Urteils auf Jugendstrafe zu erkennen ist.

Ausnahmsweise „kann“ das Gericht von der Einbeziehung der früheren Verurteilung absehen, wenn dies „aus erzieherischen Gründen zweckmäßig“ ist (§ 31 Abs. 3 Satz 1 JGG). Diese Regelung ist Ausdruck des Gedankens der Reaktionsbeweglichkeit (vgl. Müller, Jugendstrafrecht und Jugendgerichtsbarkeit 3. Aufl. S. 27). Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, so steht die Entscheidung im pflichtgemäßen, durch rationale Erwägungen gebundenen Ermessen des Tatrichters (Dallinger/Lackner, JGG 2. Aufl. § 31 Rdn. 43).

2.

Im vorliegenden Fall führt das Absehen von der Einbeziehung dazu, dass die Summe der in diesem Verfahren verhängten und des noch nicht verbüßten Restes der im früheren Verfahren ausgesprochenen Jugendstrafe das in § 105 Abs. 3 JGG für eine einheitliche Jugendstrafe bestimmte Höchstmaß von zehn Jahren übersteigt.

a)

Ob ein solches Überschreiten zulässig ist, hat der Bundesgerichtshof bisher offengelassen (vgl. BGHSt 22, 21, 24; BGH, Beschl. vom 21. Oktober 1980 – 5 StR 586/80 bei Holtz MDR 1981, 101). Nach Meinung des Kammergerichts (JR 1981, 306, 307/308) können zwei Verurteilungen zu Jugendstrafe auch dann nebeneinander bestehen, wenn der Täter zum gesetzlichen Höchstmaß eine neue Straftat begangen hat; denn die Verurteilung zu einer langjährigen Jugendstrafe könne kein Freibrief sein für die Begehung weiterer Taten während der Haft (ebenso Schaffstein, Jugendstrafrecht 8. Aufl. S. 66/67). Die Frage wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt.

Nach der einen Auffassung (Frisch NJW 1959, 1669, 1670) stellt das gesetzliche Höchstmaß einer einheitlichen Jugendstrafe eine absolute Grenze dar; diese hindere das Gericht, durch Absehen von der Einbeziehung auf Jugendstrafe von insgesamt längerer Dauer zu erkennen. Brunner (JGG 7. Aufl. § 31 Rdn. 23) teilt – für den Regelfall – diese Ansicht mit der Erwägung, es sei „fast niemals erzieherisch zweckmäßig“, die vom Gesetzgeber sorgsam unter Beachtung erzieherischer Gesichtspunkte festgelegten Höchstgrenzen zu überschreiten (ebenso Eisenberg, JGG 1982 § 31 Rdn. 33). Die Gegenmeinung hält es in bestimmten Fällen „aus Rechtsgründen“ für geboten (Potrykus NJW 1959, 1064) oder doch im Einzelfall aus „wichtigen Erziehungsgründen“ für zulässig (Dallinger/Lackner aaO § 31 Rdn. 42), dass mehrere Jugendstrafen in ihrer Kumulation das Höchstmaß überschreiten.

b)

Eine Entscheidung dieser Frage ist nicht erforderlich. Selbst wenn man annimmt, das Gesetz gestatte das Absehen von der Einbeziehung einer schon abgeurteilten Straftat aus vom Erziehungszweck bestimmten Gründen auch dann, wenn das Absehen eine Kumulation von Jugendstrafen bewirkt, die zehn Jahre übersteigt, bestehen in dieser Sache gegen die Anwendung der Vorschrift des § 31 Abs. 3 Satz 1 JGG durchgreifende Bedenken.

aa)

Der Gesichtspunkt, dass im Einzelfall schon das Absehen von der Einbeziehung erzieherischen Einfluss haben kann, spielt keine oder doch keine wesentliche Rolle, wenn die Verurteilung zum gesetzlichen Höchstmaß der Jugendstrafe auf eine Verurteilung zu Jugendstrafe von unbestimmter oder von nur geringer Dauer folgt (KG JR 1981, 306, 308). Diese Erwägung gilt auch hier. Die am 12. Juni 1979 ausgesprochene Jugendstrafe von unbestimmter Dauer ist in eine bestimmte Jugendstrafe von zwei Jahren sechs Monaten und fünfzehn Tagen umgewandelt worden. Der Angeklagte hat sie bis auf einen Rest von einem Jahr, dessen Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verbüßt. Auch im Falle der Einbeziehung der am 12. Juni 1979 abgeurteilten Straftaten kommt es zu einer Strafverschärfung in einem Ausmaß (und zu einer so langen Vollzugsdauer), dass der erzieherische Einfluss allein des Absehens von der Einbeziehung außer Betracht bleiben kann.

bb)

Aus den Vorschriften der §§ 18 Abs. 1 Satz 2, 31 Abs. 1 Satz 3, 105 Abs. 3 JGG ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch bei schwersten Straftaten die Möglichkeit der erzieherischen Einwirkung im Strafvollzug auf zehn Jahre begrenzt hat. Wird § 31 Abs. 3 Satz 1 JGG als eine Vorschrift angesehen, die ein Durchbrechen der gesetzlichen Regelung gestattet, dann müssen für die Zulässigkeit der Durchbrechung Gründe verlangt werden, die unter dem Gesichtspunkt des Erziehungszwecks von ganz besonderem Gewicht sind und die Verfolgung dieses Zwecks aus diesen Gründen über einen Zeitraum von zehn Jahren hinaus als notwendig erscheinen lassen.

c)

Der sich aus dieser Gesetzesauslegung ergebenden Darlegungslast ist das Tatgericht nicht nachgekommen. Die Jugendkammer hebt vor allem darauf ab, dass die bisher ausgesprochenen Verurteilungen einschließlich der Vollstreckung eines erheblichen Teils der früher verhängten Jugendstrafe den Angeklagten nicht zu beeindrucken vermochten. Zu seinen Ungunsten berücksichtigt sie den Umstand, dass er die neue Tat „innerhalb zweier laufender Bewährungszeiten“ beging. Hierbei handelt es sich um allgemeine Strafzumessungserwägungen, die unter dem Aspekt, ob Erziehungsgründe von besonderem Gewicht das Absehen von der Einbeziehung des früheren Urteils gestatten, nicht den Ausschlag geben können (vgl. BGHSt 22, 21, 23).

Auch im Übrigen zeigt das angefochtene Urteil keine Anhaltspunkte dafür, dass das Überschreiten der für eine einheitliche Jugendstrafe bestehenden zeitlichen Schranke von zehn Jahren zur erzieherischen Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich ist. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Angeklagte im Falle der Einbeziehung nur noch rund acht Jahre und sechs Monate zu verbüßen haben wird (zur Anrechnung des verbüßten Teils der Jugendstrafe vgl. Brunner aaO § 31 Rdn. 14).

3.

In entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nimmt der Senat die Einbeziehung des Urteils vom 12. Juni 1979 vor. Es ist nicht zu erwarten, dass eine neue Hauptverhandlung Erziehungsgründe ergeben würde, die es rechtfertigen könnten, von der Einbeziehung dieser Verurteilung abzusehen. Die Entscheidung in der Sache selbst kann der Senat treffen, weil schon die rechtsfehlerfreien Zumessungserwägungen zur in diesem Verfahren abgeurteilten Tat (UA S. 28/29) die gegen den Angeklagten verhängte Höchststrafe von zehn Jahren Jugendstrafe tragen.

Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 473 Abs. 4 StPO in Verbindung mit § 2 JGG.

Ulsamer Kuhn Herdegen Granderath Maul