Teilaufhebung der Verurteilung: Versuchte Notzucht und Strafzumessung bei Vergewaltigung aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 30/87 in der Strafsache gegen Emil █ geboren am ██ 1935 in ███ wegen Vergewaltigung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag, zu Nr. 1 b) nach Anhörung des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. März 1987 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 8. September 1986 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen versuchter Notzucht verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Vergewaltigung, c) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Die Verfahrensrügen sind, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, offensichtlich unbegründet.

2. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung (Fall I. 2. a der Urteilsgründe) weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf; insoweit war die Revision, dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend, zu verwerfen. Jedoch kann die verhängte Einzelstrafe nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Zeit der Vergewaltigungstat wegen des zuvor von ihm genossenen Alkohols erheblich vermindert war (§ 21 StGB). Sie hat deshalb den Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB gemäß §§ 21, 49 StGB gemildert. Nach den Erwägungen zur konkreten Strafzumessung hat sie das Vorliegen eines minder schweren Falles (§ 177 Abs. 2 StGB) verneint. Das ist rechtsfehlerhaft. Sieht das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vor, so muss der Tatrichter zunächst prüfen, ob ein solcher gegeben ist. Erst im Anschluss an diese Prüfung und je nach ihrem Ergebnis steht der Strafrahmen fest, der den Strafzumessungserwägungen im Einzelnen zugrunde zu legen ist. Verneint der Tatrichter einen minder schweren Fall, so gilt der Regelstrafrahmen mit den gesetzlich vorgesehenen Milderungsmöglichkeiten; bejaht er einen minder schweren Fall, so ist zu entscheiden, ob der dann niedrigere Strafrahmen, falls § 50 StGB nicht entgegensteht, noch einmal gemäß § 49 StGB herabzusetzen ist (vgl. BGH NStZ 1984, 357; 1983, 407; BGH, Beschluss vom 14. August 1985 – 3 StR 287/85 m. w. N.). Darüber hinaus geben hier die Erörterungen zur Frage des minder schweren Falls Anlass zu der Besorgnis, das Landgericht habe übersehen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein schon die infolge alkoholischer Beeinträchtigung verminderte Schuldfähigkeit zur Annahme eines minder schweren Falles führen kann (BGH NStZ 1984, 262 m. w. N.).

Im Übrigen sind die Strafzumessungserwägungen auch nicht widerspruchsfrei. Im Rahmen der konkreten Strafzumessung berücksichtigt die Strafkammer strafmildernd, „dass sich die Zeugin bereits bei vorherigen Zusammenkünften ebenso wie andere Frauen die sexuellen Annäherungen des Angeklagten hat gefallen lassen und somit beim Angeklagten den Eindruck hat entstehen lassen, sie sei sexuellen Annäherungen des Angeklagten nicht abgeneigt“ (UA S. 61, 62). Andererseits wird sodann ein minder schwerer Fall u. a. mit der Erwägung abgelehnt, der Angeklagte sei nicht davon ausgegangen, dass sich die Zeugin über die verbalen sexuellen Annäherungen hinaus freiwillig zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs bereitfinden würde (UA S. 63). Beides ist nicht ohne Weiteres miteinander zu vereinbaren.

3. Die Verurteilung wegen versuchter Notzucht (Fall I. 2. b der Urteilsgründe) hat keinen Bestand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt dargelegt:

„Das Landgericht hat – obwohl Anlass dazu bestand – nicht geprüft, ob der Angeklagte von dieser Tat freiwillig zurückgetreten ist. Im Urteil ist festgestellt (UA S. 14/15), der Angeklagte habe nach unbekannter Zeit schließlich von Frau ████ abgelassen, nachdem er zuvor versucht hatte, mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, während sich die Geschädigte diesem Vorhaben dadurch zu entziehen suchte, dass sie ihr Becken hin- und her drehte. An anderer Stelle des Urteils, bei der Prüfung einer Milderung der Strafe nach § 44 StGB a. F., hat die Kammer ausgeführt, dass es zu vollendetem Geschlechtsverkehr nicht gekommen sei, beruhe nicht auf einer geringeren kriminellen Intensität des Angeklagten, sondern lediglich auf den Abwehrbewegungen der Geschädigten █████ (UA S. 66; vgl. auch UA S. 56 unten). Ist es so gewesen, dann wäre der Angeklagte nicht freiwillig zurückgetreten, sondern wäre mit seinem Vorhaben, den Geschlechtsverkehr auszuüben, am Widerstand der Geschädigten gescheitert. Jedoch hat sich die Strafkammer in diesem Zusammenhang nicht mit der von ihr insgesamt für glaubhaft erachteten Aussage der Zeugin ██████ auseinandergesetzt, sie habe nach ihrer ███████ den Angeklagten schließlich dadurch veranlassen können, von ihr abzulassen, dass sie ihm angeboten habe, sie könnten sich doch auch ein andermal treffen und er solle sie jetzt nach Hause fahren (UA S. 39). Zu einer Auseinandersetzung hiermit bestand umso mehr Anlass, als die Feststellungen zu dem strafrechtlich relevanten Geschehen allein auf der Aussage der Zeugin ████████ beruhen. Nach deren Angaben war es aber möglicherweise so, dass der Angeklagte seine Absicht, den Beischlaf zu erzwingen, aufgegeben hat, weil er annahm, er könne ohne weitere Anwendung von Gewalt zu seinem Ziel kommen, obwohl ihm nach seiner Vorstellung eine Erzwingung des vollendeten Geschlechtsverkehrs noch möglich erschien. In diesem Falle könnte der Angeklagte vom Versuch der Notzucht freiwillig zurückgetreten sein (BGHSt 7, 296, 299 f.; BGH, Beschluss vom 22. Februar 1983 – 4 StR 38/83). Wenn der Angeklagte dagegen meinte, er werde die Tat so, wie er sie geplant hatte, insbesondere mit dem Maß an Gewalt, das anzuwenden er sich entschieden hatte, nicht vollenden können, war er nicht mehr Herr seiner Entschlüsse; dann wäre sein Vorhaben am Widerstand der Geschädigten gescheitert und ihm am Ende nichts anderes übriggeblieben, als auf ihren Vorschlag einzugehen, so dass er unter äußerem Zwang und daher unfreiwillig gehandelt hätte (BGH, Beschluss vom 22. Februar 1983 – 4 StR 38/83 m. w. Nachw.). Hierzu finden sich im Urteil keine Erörterungen.

Einem freiwilligen Rücktritt vom unbeendeten Versuch steht nicht entgegen, dass der Angeklagte – wie die Kammer UA S. 66 ausführt – alles aus seiner Sicht Notwendige unternommen habe, um mit der Zeugin gegen deren Willen einen vollendeten Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Dies trifft nämlich nicht zu; sein Vorhaben, den vollendeten Geschlechtsverkehr zu erzwingen, hatte er nach dem UA S. 13 bis 15 festgestellten Sachverhalt noch nicht in die Tat umgesetzt. Die UA S. 65 unten wiedergegebene frühere Einlassung des Angeklagten liegt diesen Feststellungen gerade nicht zugrunde.“

Dem tritt der Senat bei.

4. Infolge der Aufhebung der Einzelstrafe wegen Vergewaltigung und der Verurteilung wegen versuchter Notzucht musste auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden.

Ulsamer Foth Schauenburg Gerlach Schimansky Ve█████████