Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Strafzumessung (§213, §49 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 587/87 in der Strafsache gegen den Maschinenführer Richard Georg D[REDACTED] aus A[REDACTED], geboren am [REDACTED] 1930 in M[REDACTED], wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. Dezember 1987 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 20. Juli 1987 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts Passau zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch sind offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat im Hinblick auf die verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten (§ 21 StGB) und die versuchte Begehungsweise (§ 23 StGB) den Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB zweimal gemildert (§ 49 Abs. 1 StGB) und hat danach die Frage geprüft, ob ein minder schwerer Fall des versuchten Totschlags gemäß § 213 StGB mit der Folge einer weiteren Herabsetzung des Strafrahmens vorliegt (UA S. 29). Einen minder schweren Fall hat es verneint, weil die verminderte Schuldfähigkeit „bereits gemäß § 21/49 Abs. 1 StGB bei der Bemessung des ohnehin bereits nach Versuchsgrundsätzen gemilderten Strafrahmens“ berücksichtigt worden sei; die verminderte Schuldfähigkeit könne als solche nicht abermals strafmildernd berücksichtigt werden.

Diese Begründung ist fehlerhaft.

Sieht das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vor, so muss der Tatrichter zunächst prüfen, ob ein solcher Fall gegeben ist. Verneint der Tatrichter einen minder schweren Fall, so gilt der normale Strafrahmen mit den gesetzlich vorgesehenen Milderungsmöglichkeiten; bejaht das Gericht den minder schweren Fall, so kann, falls dem nicht § 50 StGB entgegensteht, der dann niedrigere Strafrahmen bei Vorliegen eines gesetzlichen Milderungsgrundes (z. B. §§ 21, 23 Abs. 2 StGB) noch einmal gemäß § 49 StGB herabgesetzt werden (BGH NStZ 1984, 357; BGH, Beschluss vom 5. März 1987 – 1 StR 30/87).

Die Strafkammer hätte daher zuerst prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall des Totschlags im Sinne der zweiten Alternative des § 213 StGB vorliegt. Dabei wäre zu bedenken gewesen, dass allein schon die erheblich verminderte Schuldfähigkeit zur Annahme eines minder schweren Falles führen kann (BGH NStZ 1984, 262 m. w. N.). Hinzu kommt, dass auch schon das bloße Vorliegen des § 23 StGB die Anwendung des § 213 StGB begründen kann (BGH StV 1982, 69/70). Dies hat die Strafkammer bei der Findung des Strafrahmens nicht beachtet.

Obwohl sich die wegen versuchten Totschlags verhängte Einzelstrafe im unteren Bereich des gemilderten Strafrahmens bewegt, ist nicht auszuschließen, dass die Strafbemessung auf diesem Fehler beruht.

Von der Aufhebung erfasst wird auch die wegen Sachbeschädigung verhängte Einzelstrafe. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass deren Höhe wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs beider Taten von der Einzelstrafe wegen versuchten Totschlags beeinflusst ist.