Revision der Staatsanwaltschaft in BtM-Verfahren verworfen – Prüfung von 'nicht geringer Menge' und Gewerbsmäßigkeit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 291/98 vom 15. Juli 1998

In der Strafsache gegen [REDACTED::<1>] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 14. Juli 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer und die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Granderath, Dr. Wahl, Dr. Bötticher,

Bundesanwalt [REDACTED::<2>] und Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof [REDACTED::<3>] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt [REDACTED::<4>] als Verteidiger des Angeklagten L.,

Rechtsanwältin [REDACTED::<5>] als Verteidigerin des Angeklagten Lu.,

Rechtsanwalt [REDACTED::<6>] als Verteidiger des Angeklagten G.,

jeweils am 14. Juli 1998,

Justizangestellte [REDACTED::<7>] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 26. Januar 1998 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die durch diese Revision den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten verurteilt, wie folgt:

L. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 12 Fällen, davon in 10 Fällen in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung eines anderweit ergangenen Urteils zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und drei Monaten,

B. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, davon in 13 Fällen in nicht geringer Menge und in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, (bei Entziehung der Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von einem Jahr und sechs Monaten) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten,

Lu. (unter Freisprechung im Übrigen) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten,

G. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen, davon in sieben Fällen in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung einer anderweit verhängten Freiheitsstrafe von vier Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten.

Den Angeklagten, die das Landgericht in sämtlichen Fällen als Mittäter ansieht, liegt eine Reihe von Geschäften mit Rauschgift (vor allem mit Haschisch) zur Last.

Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft (nicht ausdrücklich, aber sinngemäß) die Verletzung sachlichen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Strafkammer hat die Frage, ob die Angeklagten bandenmäßig gehandelt haben (§ 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 BtMG), eingehend geprüft und rechtsfehlerfrei verneint (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Mai 1998 – 1 StR 154/98 m. w. Nachw.).

Die von der Revision erhobenen Einwände gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung greifen nicht durch. Keine Stütze in den Urteilsgründen findet das Vorbringen der Staatsanwaltschaft, das Gericht spreche zwar von getrennten Kassen der einzelnen Täter, berücksichtige dabei aber nicht „die Aussage des unvereidigt gebliebenen Polizeibeamten A., dem B. kurz nach der Festnahme bezüglich der sichergestellten 2.500 DM gegenüber [REDACTED::<8>] geäußert habe, es handele sich dabei um die gemeinsame Drogenkasse“.

Was das in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG aufgeführte Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall angeht, auf das sich die Revision beruft, fehlen hierfür alle Voraussetzungen.

2. Vergeblich macht die Revision geltend, in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe hätten sich die Angeklagten L., B. und G. des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln „in nicht geringer Menge“ schuldig gemacht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Cannabisprodukten das Tatbestandsmerkmal „nicht geringe Menge“ erfüllt bei einem Wirkstoffgehalt von mindestens 7,5 g THC (vgl. BGHSt 42, 1). In den genannten Fällen, in denen das Haschisch nicht sichergestellt werden konnte, hat das Landgericht mangels eindeutiger tatsächlicher Grundlagen zum Wirkstoffgehalt des Rauschgifts ersichtlich nicht feststellen können, dass dieses Qualifikationsmerkmal gegeben sei. Diese Beurteilung, die sich jeweils in einem Grenzbereich bewegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

3. Allerdings ist, worauf die Revision hinweist, unerörtert geblieben, ob die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt haben (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG). Hierbei handelt es sich jedoch, soweit die Angeklagten L. und B. in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe wegen eines Vergehens nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verurteilt wurden, lediglich um ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall. In den übrigen Fällen, die diesen Angeklagten zur Last liegen, und in allen Fällen, in denen der Angeklagte Lu. verurteilt wurde, nimmt das Landgericht zutreffend unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln „in nicht geringer Menge“ (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) an: Gewerbsmäßiges Handeln hat bei diesem Verbrechenstatbestand nur für die Strafzumessung Bedeutung (BGH NStZ 1994, 39).

Der Senat teilt die Auffassung des Generalbundesanwalts, dass die Strafkammer bei ausdrücklicher Annahme gewerbsmäßigen Handelns höhere als die festgesetzten Strafen verhängt hätte. Das ergibt sich aus der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Abwägung der Strafzumessungsgründe. Zu Lasten des Angeklagten L. als Heranwachsenden, gegen den Jugendstrafe verhängt wurde, führt die Strafkammer an, er habe nicht nur seine Wohnung für die Rauschgiftgeschäfte zur Verfügung gestellt und dafür Provisionen in erheblicher Höhe erhalten, vielmehr habe er auch aktiv am Verkauf mitgewirkt und den Gewinn eingesteckt. Bei den Angeklagten B. und G. wertet sie strafschärfend die Professionalität des Vorgehens. Was den Angeklagten Lu. angeht, hebt sie den Umfang der Rauschgiftgeschäfte hervor, an denen er, obwohl er erheblich einschlägig vorbestraft sei, bedenkenlos mitgewirkt habe.

Es kommt hinzu, dass der Angeklagte B. erst ab Dezember 1996 – also noch nicht zur Tatzeit in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe – seinen Lebensunterhalt vorwiegend von Rauschgiftgeschäften bestritt; er hat gewichtige Aufklärungshilfe i. S. v. § 31 Nr. 1 BtMG geleistet. Ferner hat die Strafkammer berücksichtigt, dass die Angeklagten L. und G. mit den Verkaufserlösen ihren eigenen Drogenbedarf finanzieren wollten.

4. Was den Angeklagten L. angeht, rügt die Revision vergeblich, das Landgericht habe sich nicht dazu gedrängt, „eine derart milde Jugendstrafe“ ausreichend sei zur erzieherischen Einwirkung auf diesen Angeklagten. Unter Berücksichtigung seiner Entwicklung und seiner Zukunftspläne hat die Strafkammer die Bemessung der verhängten Jugendstrafe eingehend begründet. Jugendrichterliche Maßnahmen der Jahre 1993 und 1994, die wegen Eigentumsdelikten ergangen waren, durften hier außer Betracht bleiben.

5. Anlässlich ihrer Festnahme wurden beim Angeklagten B. 2.500 DM und beim Angeklagten Lu. 7.660 DM Bargeld sichergestellt. Den Antrag der Staatsanwaltschaft, hinsichtlich dieser Geldbeträge nach § 73 StGB oder § 73 StGB i. V. m. § 33 BtMG den Verfall anzuordnen, hat die Strafkammer in den Urteilsgründen abgelehnt. Die hiergegen erhobenen Einwände der Revision decken keinen Rechtsfehler auf. Ihre Ansicht, das Gericht habe zu hohe Anforderungen an die Annahme der deliktischen Herkunft der Gelder gestellt, trifft nicht zu. Erfolglos wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Landgerichts, die Einlassung des Angeklagten B. könne nicht widerlegt werden, der bei ihm sichergestellte Betrag stamme von seiner Mutter; weil er damals ohne Einkommen gewesen sei, habe ihm die Mutter das Geld zum Bestreiten des Lebensunterhalts gegeben. Auch in diesem Zusammenhang beruft sich die Staatsanwaltschaft zur Herkunft des Geldes auf eine Aussage des Polizeibeamten A., die aus den Urteilsgründen nicht ersichtlich ist.

Auch sonst weist das Urteil weder zugunsten der Angeklagten noch, was gemäß § 301 StPO zu prüfen war, zu ihren Lasten einen Rechtsfehler auf.