Revision teilw. stattgegeben: Freispruch wegen fehlender Bestimmtheit der Anstiftung (§49a StGB)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Landwirt Alfred █████ aus ███ ████, Kreis VO, geboren ███ 1928 in ██, ███ Gde. ██, wegen erfolgloser Anstiftung zum Totschlag

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. September 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Seibert Bundesrichter Dr. Loesdau Bundesrichter Pfeiffer Bundesrichter Dr. Zipfel Bundesrichter als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Deggendorf vom 27. März 1969 1. im Fall K___) (Bl. 2 der Urteilsgründe) aufgehoben. Der Angeklagte wird auch insoweit freigesprochen. Die ausscheidbaren Kosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse; 2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht beim Landgericht Passau zurückverwiesen.

II. Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen erfolgloser Anstiftung zum Totschlag in zwei Fällen zur Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt. Seine Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Der Schuldspruch im Fall BC (Bl. der Urteilsgründe) wegen versuchter Anstiftung zum Totschlag weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Revision erhebt insoweit auch keine besonderen Beanstandungen.

II. Dagegen kann die Verurteilung im Fall NC) (Bl. 2 der Urteilsgründe) nicht bestehen bleiben.

1. § 49a Abs. 1 StGB setzt voraus, daß zu einer Tat angestiftet wird, die je nach dem angesonnenen Verbrechen hinreichend bestimmt ist. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Zwar war der Plan des Angeklagten hinreichend konkretisiert: er wollte Sabine durch Karl-Heinz NC__ ersticken lassen, wobei er allerdings den Zeitpunkt noch nicht festgelegt hatte. Seine Aufforderung an NC) vom 5. Juni 1968 enthielt aber noch kein hinreichend bestimmtes Bild der Tat. Die Angaben über die Person des Opfers waren irreführend: er sprach vom unehelichen Kind seiner nicht existierenden Schwester und gab als deren Wohnort ████ an (UA S. 12); Frau BC__) lebte mit Sabine in ██ ███ (S. 9). Im übrigen gab er von seinem wahren Vorhaben nur die beabsichtigte Tötungsart (Ersticken mit einem Taschentuch) preis. Erst für den folgenden Tag (6. Juni 1968) sah er eine wahrheitsgemäße Mitteilung des ganzen Tatplans vor, zu dessen Ausführung er den Jungen bestimmen wollte. Zu diesem Zeitpunkt wollte der Angeklagte ihm die örtlichen Verhältnisse zeigen (und damit auch die Person des Opfers bezeichnen), dann sollte die Tatzeit festgelegt werden. Vorher hatte █████ also noch keine zutreffende Vorstellung von Zeit, Ort, Opfer und der Möglichkeit, an dieses heranzukommen.

Damit ist den Erfordernissen des § 49a Abs. 1 StGB nicht genügt. Zwar braucht die Tat noch nicht in Einzelheiten festgelegt zu sein; wenn es dem Anstifter auf die Person des Opfers nicht ankommt, braucht auch dieses nicht individuell bezeichnet zu sein (BGHSt 15, 276, 277). Hier richtete sich der Plan aber gerade gegen einen bestimmten Menschen, den der Angeklagte dem Jungen gegenüber noch nicht bezeichnet hatte. Im übrigen ist das Erfordernis der Bestimmtheit danach zu beurteilen, ob durch Einbeziehung eines anderen schon eine erhöhte Gefährdung des geschützten Rechtsguts eintreten kann. Das ist dann der Fall, wenn der Verbrechensentschluß aus dem Willensbereich eines einzelnen heraustritt, wenn er dadurch zum Plan mehrerer wird (BGHSt 10, 388, 389); die geplante Tat muß vom Anstifter so bestimmt sein, daß der andere sie begehen könnte, wenn er wollte (vgl. BGHSt 18, 160, 161). Diese Rechtsgrundsätze, die der Bundesgerichtshof zur Frage der Ernstlichkeit eines Anstiftungsversuchs ausgesprochen hat, können auch zur Abgrenzung des § 49a Abs. 1 StGB herangezogen werden in einem Fall, in dem der Anstifter zwar ernstlich die Ausführung eines bestimmten Plans betreibt, dem Anzustiftenden aber (bisher) nur ein teils unzutreffendes, teils unbestimmtes Bild der angesonnenen Tat verschafft hat. Im gegebenen Fall wollte der Angeklagte erst am 6. Juni 1968 die Tat hinreichend deutlich bezeichnen. Erst von diesem Zeitpunkt ab hätte Karl-Heinz █████████ allenfalls begehen können. Das Tun des Angeklagten bis zum 5. Juni 1968 hatte jedoch die in § 49a Abs. 1 StGB gezogene Grenze des Strafbaren noch nicht überschritten.

2. Da weitere Feststellungen in dieser Hinsicht nicht zu erwarten sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und den Angeklagten freisprechen. Hieran ist er auch nicht dadurch gehindert, daß wie die Revision rügt – das Urteil möglicherweise eine Unklarheit in den Feststellungen darüber enthält, wie der Angeklagte das Alter des Jungen eingeschätzt hat.

Das Schwurgericht schildert die erste Begegnung mit dem 13-jährigen Karl-Heinz NC), „der aber älter aussah und auch aufgrund seiner überlegten Sprechweise mindestens als 15-jähriger wirkte“ (UA S. 10, 11). Die Vergangenheitsform läßt den Schluß zu, daß der Tatrichter nicht den Eindruck wiedergibt, den Karl-Heinz in der Hauptverhandlung machte, sondern die Vorstellung vom Alter des Jungen, die der Angeklagte am 4. Juni 1968 gewann. Andererseits aber führt das Schwurgericht in der Beweiswürdigung an, es unterstelle zugunsten des Angeklagten, „daß dieser den Zeugen bereits für strafmündig hielt“ (UA S. 16). Diese Wendung könnte allerdings darauf hindeuten, das Gericht sei doch nicht überzeugt davon gewesen, daß der Angeklagte den Jungen für 14- oder 15-jährig hielt; es habe vielmehr diese vermeintlich günstigere Möglichkeit nur unterstellt.

a) Die hier vielleicht bestehende Unklarheit berührt indessen nicht die Feststellungen darüber, wieweit das Vorhaben des Angeklagten gediehen war. Der insoweit eindeutig festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Freisprechung, sofern man ihn wie das Schwurgericht unter dem Gesichtspunkt des § 49a Abs. 1 StGB würdigt.

b) Legt man allerdings die tatsächliche Annahme zugrunde, der Angeklagte habe Karl-Heinz möglicherweise für strafunmündig gehalten, so dürfte der Sachverhalt nicht nach der genannten Vorschrift beurteilt werden, weil es dann dem Angeklagten am Teilnehmerwillen des Anstifters gefehlt hätte. Wohl aber käme rechtlich eine Würdigung als Versuch des Totschlags, begangen in mittelbarer Täterschaft, in Betracht. Diese Möglichkeit hat das Schwurgericht nicht erörtert. Indessen bedarf es keiner Zurückverweisung, weil auch der Annahme eines Versuchs die insoweit eindeutigen Feststellungen entgegenstehen. Die Aufforderung an einen Tatmittler kann zwar auch dann schon ein Versuch der Tat sein, wenn dieser noch nicht selbst tätig geworden ist. Auch hier gelten die allgemeinen Grundsätze über die Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitungshandlung (BGHSt 4, 270, 273); es kommt also darauf an, ob das geschützte Rechtsgut bereits gefährdet ist und der Schaden sich unmittelbar anschließen kann (BGHSt 2, 380). Das war hier nicht der Fall. Auch wenn der Junge auf Grund der Einwirkung des Angeklagten am 5. Juni 1968 den Totschlag hätte begehen wollen, so hätte er es nicht tun können, weil ihm die Person des Opfers und sein Aufenthaltsort (noch) unbekannt waren. Es läge demnach nur eine Vorbereitungshandlung des Angeklagten vor.

III. Der hiernach erforderliche Freispruch zwingt zur Aufhebung des restlichen Strafausspruchs. Die Einzelstrafe im Fall 7) kann durch den aufgehobenen Schuldspruch beeinflußt worden sein.

Die bisherigen Strafzumessungserwägungen geben Anlaß zu dem Hinweis, daß die Beteiligung des Angeklagten an den Abtreibungsversuchen (UA S. 6, 7) seit dem 1. September 1969 nicht mehr nach §§ 49a, 218 StGB bestraft werden kann, weil die Fremdabtreibung nur noch Vergehen ist (Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 des 1. StrRG). Jedoch

darf dieses Verhalten als Anzeichen für die Hartnäckigkeit des verbrecherischen Willens — in den Grenzen des § 558 Abs. 2 StPO — bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.