Revision teilweise erfolgreich: Schuldspruch bestätigt, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Johann K. ███ geboren am ███ 1949 in [REDACTED], wegen versuchter beabsichtigter schwerer Körperverletzung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung zu 3. auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. Mai 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 17. November 1987 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter beabsichtigter schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und unerlaubtem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe und Führen einer solchen Waffe zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg.

1. Der Schuldspruch hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Doch bedarf die Annahme einer versuchten beabsichtigten schweren Körperverletzung näherer Erörterung.

Wie sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, beabsichtigte der Angeklagte, seiner geschiedenen Ehefrau durch einen gezielten Schuss in ein Kniegelenk eine gravierende Verletzung des Gelenks mit bleibender Versteifung (UA S. 19) und so einen erheblichen Dauerschaden in Form der weitgehenden Gebrauchsunfähigkeit eines Beines (UA S. 18) zuzufügen. Deshalb setzte er ihr die Waffe im Bereich der Außenseite des angewinkelten rechten Knies an und schoss. Die Kugel drang rechts außen knapp oberhalb des Kniegelenks in das Bein ein, verletzte den Oberschenkelknochen (offener Bruch) und trat an der Innenseite des rechten Knies wieder aus (UA S. 12, 13). Diese Verletzung führte nicht zu der von dem Angeklagten beabsichtigten Versteifung, sondern nur zu einer dauerhaften Bewegungsbeeinträchtigung des rechten Kniegelenks, das nur noch bis zu einem Winkel von 90 Grad abgewinkelt werden kann (UA S. 22, 23).

Dieses Tatgeschehen wertet die Strafkammer – im Ergebnis mit Recht – als versuchte beabsichtigte schwere Körperverletzung im Sinne der §§ 224, 225, 23 StGB.

Zur rechtlichen Würdigung führt das Landgericht aus: Der Angeklagte habe beabsichtigt, die Funktionsfähigkeit eines wichtigen Gliedes des Körpers (rechtes Bein) weitestgehend aufzuheben. „Mit der herrschenden Meinung, entgegen Reichsgericht Band 3 S. 34, geht die Kammer davon aus, dass zur Erfüllung des Tatbestandes des § 224 StGB die Abtrennung des betroffenen Körperteiles nicht erforderlich ist, sondern seine völlige oder weitgehende Gebrauchsunfähigkeit (Steifwerden des Kniegelenks) ausreichend ist“ (UA S. 22). Das steht im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung, wonach unter dem Verlust eines wichtigen Gliedes des Körpers im Sinne des § 224 StGB der physische Verlust und nicht schon die Verminderung oder Aufhebung der Gebrauchsfähigkeit dieses Gliedes zu verstehen ist (BGH, Urt. vom 7. September 1976 – 1 StR 376/76; RGSt 3, 33, 34; 6, 65, 66; vgl. auch Dreher/Tröndle, StGB 43. Aufl. § 224 Rdn. 3). Diese Auslegung ist in der Literatur als zu eng bezeichnet worden (vgl. Hirsch in LK 10. Aufl. § 224 Rdn. 12 m.w.N.), weil nicht die physische Trennung als solche, sondern die mit ihr verbundene Unbrauchbarkeit des Gliedes der Qualifikation ihren Sinn gebe und unter diesem funktionalen Aspekt ein Glied schon dann verloren sei, wenn es als Teil des Körpers zwar weiter vorhanden ist, jedoch dauernde physische Unbrauchbarkeit vorliegt. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Wie bereits das Reichsgericht dargelegt hat, bedeutet das Verlieren eines wichtigen Gliedes des Körpers nach der Entstehungsgeschichte, dem vom Gesetzgeber gewählten Wortlaut und dem allgemeinen Sprachgebrauch den physischen Verlust des Gliedes (RGSt 3, 33, 34). Eine den Bedeutungsgehalt des Merkmals ausweitende Auslegung geriete in den Bereich verbotener Analogie und wäre vom Zweck der Vorschrift her auch nicht angezeigt. Die endgültige Abtrennung eines wichtigen Gliedes vom Körper vermag für sich allein ohne weiteres die Einstufung als Verbrechenstatbestand zu rechtfertigen. Ob auch die bloße Aufhebung oder Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit eines wichtigen Körpergliedes – ohne physische Trennung – als Verbrechen geahndet werden sollte, ist eine kriminalpolitische Frage. Ihre Beantwortung muss dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Daraus, dass das Gesetz in § 224 StGB den Verlust bestimmter Funktionsfähigkeiten wie Sehvermögen, Gehör, Sprache oder Zeugungsfähigkeit für sich allein – also ohne Rücksicht auf eine physische Vernichtung der diese Fähigkeiten vermittelnden Körperteile – zum Verbrechensmerkmal ausgestaltet hat, lässt sich eine Antwort im Sinne der Kritik an der bisherigen Rechtsprechung nicht herleiten (so aber, ohne weitere Begründung, Horn in SK § 224 Rdn. 8).

Kann hiernach – entgegen der Auffassung des Landgerichts – die Versteifung eines Kniegelenks für sich allein nicht als Verlust eines wichtigen Gliedes des Körpers im Sinne des § 224 StGB gewertet werden, so ist hier der Schuldspruch wegen versuchter beabsichtigter schwerer Körperverletzung aufgrund der getroffenen Feststellungen gleichwohl – jedoch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt, nämlich dem der Lähmung – gerechtfertigt.

Lähmung ist die erhebliche Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen Bewegungsfähigkeit eines Körperteiles. Die Gleichstellung dieses Begriffs mit Siechtum und Geisteskrankheit in § 224 StGB bringt indes zum Ausdruck, dass unter Lähmung eine mindestens mittelbar den ganzen Menschen ergreifende Bewegungsunfähigkeit zu verstehen ist. Diese kann auch vorliegen, wenn die Lähmung einzelner Glieder die Integrität des gesamten Körpers aufhebt (BGH aaO m.w.Nachw.). Das wird etwa bejaht bei einer Versteifung des Hüftgelenks, so dass zur Fortbewegung Krücken nötig sind, oder des ganzen rechten Armes; andererseits genügt nicht die Versteifung des Handgelenks oder einzelner Finger (vgl. Hirsch aaO Rdn. 24; Horn aaO Rdn. 15; Dreher/Tröndle aaO Rdn. 11, jeweils m.w.Nachw.).

Die Versteifung eines Kniegelenks, wie sie der Angeklagte beabsichtigte, zieht den ganzen Körper in Mitleidenschaft und nötigt bei der Fortbewegung zum Gebrauch von Hilfsmitteln. Sie ist daher als Lähmung im Sinne des § 224 StGB zu werten. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt kann der Senat den Schuldspruch wegen versuchter beabsichtigter schwerer Körperverletzung (§§ 224, 225, 23 Abs. 1 StGB) aufrechterhalten. § 265 StPO steht nicht entgegen, da es sich nur um eine andere rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts innerhalb der Tatbestandsalternativen desselben Delikts handelt, gegen die sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

2. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer hat den Strafrahmen des § 225 Abs. 1 StGB sowohl gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB als auch nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert und sodann dargelegt, dass ein minder schwerer Fall gemäß § 225 Abs. 2 StGB nicht vorliege, weil das versuchte Delikt sich im Falle des Erfolges nicht als minder schwerer Fall dargestellt hätte; die erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit allein rechtfertige die Annahme eines minder schweren Falles nicht, da die vom Angeklagten beabsichtigte Versteifung des Kniegelenks innerhalb der schweren Folgen, die den Tatbestand des § 224 StGB bilden, eine relativ schwerwiegende sei und der Angeklagte zur Verwirklichung seines Tatplanes dem fliehenden Tatopfer nachgeeilt sei. Das ist rechtsfehlerhaft.

Sieht das Gesetz – wie hier § 225 Abs. 2 StGB – bei einer Straftat einen minder schweren Fall vor, so muss der Tatrichter zunächst prüfen, ob ein solcher Fall gegeben ist. Erst im Anschluss an diese Prüfung und je nach ihrem Ergebnis steht der Strafrahmen fest, der den Strafzumessungserwägungen im Einzelnen zugrunde zu legen ist. Verneint der Tatrichter einen minder schweren Fall, so gilt der normale Strafrahmen mit den gesetzlich vorgesehenen Milderungsmöglichkeiten; bejaht das Gericht den minder schweren Fall, so kann, falls dem nicht § 50 StGB entgegensteht, der dann niedrigere Strafrahmen bei Vorliegen eines gesetzlichen Milderungsgrundes (z. B. §§ 21, 23 Abs. 2 StGB) noch einmal gemäß § 49 StGB herabgesetzt werden (BGH NStZ 1984, 357).

Zur Beurteilung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Gesamtwürdigung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und abzuwägen sind, die für eine Wertung von Tat und Täter in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorangehen oder nachfolgen. Dabei sind alle wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände gegeneinander abzuwägen. Erst nach dem Gesamteindruck kann entschieden werden, ob der außerordentliche Strafrahmen anzuwenden ist (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 5). Erscheinen die vorhandenen unbenannten Milderungsgründe dem Tatrichter nicht ausreichend, einen minder schweren Fall anzunehmen, liegen aber – wie hier – sogenannte gesetzlich „vertypte“ Milderungsgründe vor, so hat der Tatrichter zu prüfen, ob der eine oder der andere der vertypten Milderungsgründe oder beide zusammen für sich allein oder im Zusammenhang mit unbenannten Milderungsgründen zur Annahme eines minder schweren Falles führt (vgl. BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Strafrahmenwahl 2). Der Umstand, dass die Tat im Versuch steckengeblieben ist, darf dabei nicht schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die – nicht eingetretene – Tatvollendung der Annahme eines minder schweren Falles entgegengestanden hätte. Da es an einer Gesamtwürdigung bisher fehlt, muss die Strafe neu zugemessen werden.