Anstiftung: Anwendung des §49a StGB bei erfolgloser Anstiftung zur Gefangenenbefreiung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bankkaufmann Willi S. (1) aus ██████████████, Krs. █████, geboren ██████████████ in ████████████ █████, Sachbezeichnung: ██████████████ Emil u. a., wegen Bestechung u. a., hat der 1. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. August 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Eitibner, Bundesrichter Dr. Richter, als beisitzende,

Amtsgerichtsrat ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Gesetze: StGB § 49a Abs. 1, § 50 Abs. 2

1) Für die Anwendbarkeit des § 49a Abs. 1 StGB kommt es darauf an, ob nach der Vorstellung des erfolglos Anstiftenden derjenige, den er anzustiften versucht, ein Verbrechen begehen würde, wenn er die ihm zugemutete Tat ausführte.

2) Der § 50 Abs. 2 StGB gilt auch für die versuchte Anstiftung zu einer Tat, die nur auf Grund einer an die besonderen persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse des Täters anknüpfenden Strafschärfungsvorschrift als Verbrechen mit Strafe bedroht ist (z. B. zu dem Verbrechen der Gefangenenbefreiung im Amt – § 347 StGB). Unter diesen Voraussetzungen ist die Strafe für die versuchte Anstiftung aus dem Strafrahmen des § 121 StGB zu entnehmen.

Aktenzeichen: 1 StR 148/54

Urteil des BGH vom 12. August 1954

Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Tübingen vom 21. Oktober 1953 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen erfolgloser Anstiftung zum Versprechen der vorsätzlichen Gefangenenbefreiung im Amt (§ 49a, § 347 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit aktiver Bestechung (§ 333 StGB) zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden. Nach den ██████████████ hat er den Mitangeklagten Justizoberwachtmeister █████, dessen Bewachung in der Untersuchungshaft ihm anvertraut war, durch das Versprechen einer Belohnung von 10.000,— DM zu bestimmen versucht, ihn für eine Nacht aus der Untersuchungshaft freizulassen.

Mit der Revision rügt er Verletzung des sachlichen Rechts. Die Rüge ist zum Teil begründet.

1. Das Landgericht sagt nicht ausdrücklich, ob es auf die Tat des Angeklagten den § 49a StGB in der zur Tatzeit (7. Juli 1953) geltenden Fassung vom 29. Mai 1943 (RGBl. I S. 341) oder in der zur Zeit der Urteilsverkündung geltenden Fassung vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735) anwendet (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB). Das ist jedoch unschädlich. Ersichtlich hält es die Strafbarkeit des Angeklagten nach beiden Vorschriften für gegeben; es entnimmt die Strafe dem § 347 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 44 StGB und entspricht somit dem § 49a StGB i. d. F. vom 4. August 1953, der die Bestrafung nach den Vorschriften für den Versuch des Verbrechens zwingend vorschreibt und insofern das mildere Gesetz gegenüber dem § 49a StGB i. d. F. vom 29. Mai 1943 ist, der nur die entsprechende Möglichkeit vorsah.

2. Soweit die Revision die Ernstlichkeit der Aufforderung des Angeklagten an █████ in Zweifel zieht, scheitert sie an der entsprechenden Feststellung des Urteils: Der Angeklagte machte seine Äußerung in der Absicht, █████ solle sie ernst nehmen und ihn daraufhin freilassen. Ob er sie so verstanden haben wollte, dass er persönlich die 10.000 DM von der Bank holen wolle, ist dabei unerheblich. Die gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters gerichteten Angriffe sind unzulässig (§ 337 StPO).

3. In der Rechtsansicht, der Angeklagte sei überhaupt nicht nach § 49a StGB strafbar, weil er bei erfolgreicher Aufforderung nicht wegen eines Verbrechens (der Anstiftung zur Gefangenenbefreiung im Amt – §§ 347, 48 StGB –), sondern als Nichtbeamter nur wegen eines Vergehens (der Anstiftung zur einfachen Gefangenenbefreiung – §§ 121, 48 StGB –) hätte bestraft werden können (§ 50 Abs. 2 StGB), kann der Revision nicht gefolgt werden. Für die Anwendbarkeit des § 49a StGB ist nicht entscheidend, ob der Anstiftende, sondern ob nach seiner Vorstellung derjenige, den er zur Tat anzustiften versucht, ein Verbrechen (eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung) beginge, wenn er sie ausführte (vgl. RGSt 32, 267; BGHSt 4, 17; NJW 1951, 666). Dass █████ nach der Vorstellung des Angeklagten, der ihn als Beamten kannte, ein Verbrechen begehen sollte, hat das Landgericht rechtlich einwandfrei ausgeführt. Sonach ist § 49a StGB mit Recht angewendet.

Dagegen kann die Strafe gegen den Angeklagten nicht dem § 347 StGB entnommen werden. Allerdings wird die erfolglose Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung nach § 49a StGB n. F. wie der Versuch des Verbrechens bestraft, und █████ wäre nach § 347 StGB strafbar geworden, wenn er der Aufforderung des Angeklagten nachgegeben hätte. Aber diesem wäre dann zugutegekommen, dass er nicht Beamter ist. Die Gefangenenbefreiung ist kein echtes Amtsverbrechen. Sie kann im Amt (§ 347 StGB) und außerhalb eines Amtes begangen werden (§ 121 StGB). Verschiedenheiten im Wortlaut der beiden Strafbestimmungen beeinträchtigen nicht die Gleichheit ihres Grundtatbestandes. Die allgemeine Strafe für die Gefangenenbefreiung ist Gefängnis (§ 121 StGB). Ihre Schärfung in Zuchthaus für die Gefangenenbefreiung im Amt (§ 347 StGB) beruht auf der Beamteneigenschaft des Täters. Sie hätte für den Angeklagten nicht gegolten (§ 50 Abs. 2 StGB). Er wäre wegen eines Vergehens gegen §§ 121, 48 StGB bestraft worden (vgl. Welzel, Dt. Strafrecht 3. Aufl. § 16 a. E., § 76 Vorbemerkung 3 b).

Nach einem allgemeinen strafrechtlichen Gedanken wird die vollendete Tat strenger bestraft als der Versuch oder die Vorbereitung. Daher knüpft das Strafgesetz der Regel nach an die vollendete Tat an, bestimmt den für sie geltenden Strafrahmen und begrenzt damit auch die Strafe für die minderschweren Begehungsformen. Dieser für die Abstimmung der Strafdrohungen entscheidende Grundgedanke verbietet es, die Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung im Falle der Erfolglosigkeit nach einem strengeren Gesetz zu bestrafen als im Falle des Erfolges (vgl. BGHSt 4, 17/19). Dahin führt auch die Erwägung, dass die „erfolglose Anstiftung“ in der jetzt geltenden Fassung des § 49a StGB zu einer „vorweggenommenen Teilnahme“ des „Anstifters“ an der dem anderen zugemuteten Straftat ausgestaltet ist. Das wird durch die systematische Stellung dieser Vorschrift im Strafgesetzbuch innerhalb des Abschnitts über die Teilnahme besonders betont und kommt auch in der Neufassung durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz zum Ausdruck. Die „erfolglose Aufforderung“ ist nunmehr als Versuch bezeichnet, einen anderen zur Begehung einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen, also als „versuchte Anstiftung“. Damit ist sie dem § 48 StGB unmittelbar genähert (vgl. Dreher in Goltd. Arch. 1954, 11, 147; LK, § 49a, 2, a. k.). Das ermöglicht die Anwendung des Rechtsgedankens des § 50 Abs. 2 StGB, der für alle Teilnahmeformen ausnahmslos gilt und mithin auch nicht bei der versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen ausgeschlossen werden kann.

Dieses Ergebnis entspricht allein der materialen Gerechtigkeit (vgl. Welzel, Deutsches Strafrecht 3. Aufl. § 16, III, 7; BGHSt 4, 17 betrifft eine andere Frage zu § 49a StGB a. F.). Der Angeklagte ist daher aus dem Strafrahmen der §§ 49a, 121 StGB zu bestrafen.

4. Richtig ist die Ansicht der Revision, dass § 49a StGB auch in der jetzt geltenden Fassung nur eine Hilfsvorschrift ist (BGHSt 1, 131/134 ff.). Sie tritt hinter andere Strafvorschriften zurück, wenn diese auf den von ihr erfassten oder in der geplanten Richtung etwa zum Versuch oder zur Vollendung weiter entwickelten Tatbestand zutreffen. Das Strafrecht berücksichtigt die geringere Gefährdung eines und desselben Rechtsguts nur, wenn die Handlung nicht zu einer stärkeren Gefährdung des Rechtsguts oder zu seiner Verletzung führt (BGHSt 1, 242; 305/307). Dieser Gedanke trifft aber nicht zu, wenn sich die Tatbestände überschneiden, also verschiedene Rechtsgüter unter den Schutz der mehreren Strafgesetze gestellt sind. Dann tritt § 49a StGB neben das andere zugleich verletzte Strafgesetz.

Das gilt auch im Verhältnis zu § 333 StGB. Während § 49a Abs. 1 StGB den Versuch betrifft, einen anderen zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen, handelt es sich in § 333 StGB um den Versuch, einen Beamten zu einer Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht zu bestimmen; diese braucht keine strafbare Handlung und erst recht keine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu sein. Das durch § 333 StGB geschützte Rechtsgut ist die Amtsreinheit; § 49a Abs. 1 StGB schützt das Rechtsgut, das durch die Handlung bedroht ist, zu der „der Anstifter“ den anderen bestimmen will, im Falle des § 347 StGB das Haftrecht des Staates (vgl. RGSt 73, 347).

Das Landgericht hat daher mit Recht außer dem § 333 StGB, gegen dessen Anwendung sich rechtliche Bedenken nicht ergeben, zugleich den § 49a Abs. 1 StGB als verletzt angesehen (§ 73 StGB; vgl. RGSt 61, 269; 9, 261). Da zum Schuldspruch auch im Übrigen Rechtsfehler nicht erkennbar sind, war die Revision insoweit zu verwerfen.

5. Im Strafausspruch musste das Urteil mit den Feststellungen dazu aufgehoben werden, weil das Landgericht die Strafe dem § 347 StGB entnommen hat. Sie ist dem § 333 StGB als dem Gesetz zu entnehmen, das im Verhältnis zum § 49a StGB in Verbindung mit dem § 121 StGB die schwerere Strafe androht (§ 73 StGB).

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung zu prüfen (§ 23 StGB).

Dr. Schalscha Dr. Augustin Krumme Bundesrichter Dr. Hübner

Seibert ist beurlaubt und ortsabwesend, somit an der Unterschriftsleistung verhindert.