Sicherungsverwahrung (§ 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB): Gesamtstrafe nur bei Einzelstrafe ≥ 1 Jahr

Nachschlagewerk: ja Fundstelle: BGHSt: nein StGB § 42e Abs. 1 Nr. 1

Eine Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe erfüllt die Voraussetzungen des § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB nur, wenn eine der Einzelfreiheitsstrafen die Höhe von mindestens einem Jahr erreicht.

BGH, Urt. v. 30. Mai 1972 – 1 StR 117/72 – LG Tübingen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Ofensetzer Werner ██, ohne festen Wohnsitz, geboren am ████ in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Mai 1972, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Mösle, Pikart, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ als Verteidiger,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 20. September 1971 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als die Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Raubes und wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

II. Die Verfahrensrügen gehen fehl.

Es ist nicht erwiesen, dass in der mündlichen Verhandlung die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind (§ 338 Nr. 6 StPO). Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 20. September 1971 nicht, dass an diesem Tage die Öffentlichkeit von der Verhandlung ausgeschlossen gewesen ist. Das Protokoll der mehrtägigen Hauptverhandlung ist als Einheitsprotokoll geführt worden. Es beginnt am 1. Sitzungstag mit dem Vermerk: „Öffentliche Sitzung der Strafkammer des Landgerichts Tübingen“. Da die gerichtliche Niederschrift über den Verlauf einer Hauptverhandlung, auch wenn sie sich über mehrere Tage erstreckt hat, eine Einheit bildet (BGHSt 16, 306), brauchte in dem Protokoll über die Sitzung vom 20. September 1971 nicht ausdrücklich wiederholt zu werden, dass es sich auch bei dieser Sitzung um eine öffentliche handelt.

Die Strafkammer hat durch die Ablehnung des Beweisantrages, „ergänzend zu dem Gutachten von Reg.-Med.-Dir. Dr. Engell, ein sozialprognostisches Gutachten über den Angeklagten ... einzuholen“, ihre Aufklärungspflicht nicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO). Dr. Engell hatte in der Hauptverhandlung klargestellt, „dass sowohl die psychiatrische Untersuchung, als auch die psychodiagnostischen Testergebnisse, die in gleichem Sinne von dem Sachverständigen Dipl.-Psychologen Liebeler ... erläutert worden sind, zu einer eindeutig ungünstigen Voraussage für das künftige Verhalten des Angeklagten bei der gegenwärtig gegebenen psychischen und sozialen Konstellation führen“ (UA S. 57). Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Kammer hieraus folgerte, dass der Angeklagte im Sinne des § 42e Abs. 1 Nr. 3 StGB „für die Allgemeinheit gefährlich ist“, ohne zuvor einen weiteren Sachverständigen zu hören. Das von Dr. Engell erstattete Gutachten drängte hierzu jedenfalls nicht.

III. Der von dem Beschwerdeführer im Einzelnen nicht angegriffene Schuldspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Das gilt auch für die Strafzumessungserwägungen.

Die Strafkammer war entgegen der Ansicht der Revision nicht gehindert, auch die Verurteilung des Angeklagten vom 8. Januar 1960 zu einem Jahr acht Monaten Jugendstrafe noch zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen. Nach § 60 Abs. 2 Nr. 3 des Bundeszentralregistergesetzes vom 18. März 1971 (BGBl. I 243) – BZRG – werden zwar Eintragungen aus dem Strafregister über eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mehr als neun Monaten, aber nicht mehr als drei Jahren, die mehr als zehn Jahre vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes, d. h. vor dem 1. Januar 1972, ausgesprochen worden sind, nicht in das Zentralregister übernommen. Dieser Ausschluss bestimmter Strafen von der Übernahme in das Zentralregister gilt gemäß § 60 Abs. 3 Nr. 1 BZRG aber nicht, wenn der Betroffene innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes zu Freiheitsstrafen von mehr als neun Monaten verurteilt worden ist. Das ist bei dem Beschwerdeführer der Fall.

IV. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält dagegen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Strafkammer stützt diese Maßregel auf die Vorschrift des § 42e Abs. 1 StGB, die in Nr. 1 voraussetzt, „dass der Täter wegen vorsätzlicher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist“.

Das Urteil stellt insoweit fest, dass der Angeklagte u. a. verurteilt worden ist:

a) am 4. Mai 1962 wegen Diebstahls in neun Fällen, wegen versuchten Diebstahls in drei Fällen, wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen gefährlicher Körperverletzung, wegen Gewaltunzucht und wegen Beihilfe zur Notzucht zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis;

b) am 28. Dezember 1965 wegen Diebstahls in fünf Fällen, teilweise in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, wegen versuchten Diebstahls in vier Fällen, wegen vorsätzlicher Körperverletzung und wegen Hausfriedensbruchs zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und drei Monaten Gefängnis sowie wegen Diebstahls und wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und vier Monaten Zuchthaus.

Weder bei der Verurteilung zu a) noch bei den Verurteilungen zu b) wird die Höhe der Einzelstrafen mitgeteilt.

2. Die Strafkammer ist ersichtlich davon ausgegangen, dass es bei der Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe nicht erforderlich ist, dass eine Einzelstrafe die Höhe von einem Jahr erreicht, sondern dass es ausreicht, wenn die Gesamtstrafe auf mindestens ein Jahr festgesetzt worden ist.

Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Vorverurteilung zu einer Gesamtstrafe erfüllt die Voraussetzungen des § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB nur, wenn eine der Einzelfreiheitsstrafen die Höhe von mindestens einem Jahr erreicht.

Der 1. Strafsenat tritt insoweit der bereits vom 4. Strafsenat in dem zum Abdruck in BGHSt bestimmten Urteil vom 18. Mai 1972 – 4 StR 11/72 – vertretenen Auffassung bei, und zwar aus folgenden Erwägungen:

Dem Wortlaut der Vorschrift kommt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu, denn die Formulierung „wegen vorsätzlicher Straftaten ... schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt“ ist nicht eindeutig. Das Wort „jeweils“ lässt sich sprachlich sowohl auf jede der beiden Vorverurteilungen als auch bei einer Vorverurteilung zu einer Gesamtstrafe auf eine der zugrunde liegenden Einzelstrafen beziehen (Lackner/Maassen, StGB 6. Aufl. § 42e Anm. 4 b aa; Beyer NJW 1971, 1597). Aus diesem Grund kann auch nicht wie vereinzelt im Schrifttum (Dreher, StGB 33. Aufl. § 42e Anm. 3d) darauf abgestellt werden, dass der Gesetzgeber innerhalb des § 42e StGB in Abs. 1 Nr. 1 eine andere Fassung gewählt hat als im Eingangssatz des Abs. 1 („wegen einer ... Straftat ... verurteilt“) und in Abs. 3 („Hat jemand drei ... Straftaten begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe ... verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten ... verurteilt“). Bei einer die Sicherungsverwahrung auslösenden Gesamtfreiheitsstrafe kommt es nach dem Eingangssatz des Abs. 1 darauf an, dass eine der Einzelfreiheitsstrafen die Höhe von mindestens zwei Jahren erreicht (BGH NJW 1972, 834 Nr. 21). Die Sicherungsverwahrung kann nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Abs. 2 wegen dreier Straftaten angeordnet werden, auch wenn der Täter wegen mehrerer dieser Taten zu einer Gesamtstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt wird (BGH aaO), sofern er für jede der Taten eine Einzelfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat. Daraus kann nichts dafür hergeleitet werden, dass nach Abs. 1 Nr. 1 bei einer Vorverurteilung auf die Höhe der Gesamtstrafe abzustellen ist (BGHSt 24, 243, 247).

Auch dem Umstand, dass in dieser Bestimmung nicht von „verwirkt“, sondern von „verurteilt“ gesprochen wird, kann nicht die Bedeutung zuerkannt werden, dass allein damit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass auch die Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr ausreicht (a. A. Schönke/Schröder, StGB 16. Aufl. § 42e Rdn. 10 unter Bezugnahme auf RG JW 1934, 3130 Nr. 12). Auch bei einer die Sicherungsverwahrung auslösenden Gesamtfreiheitsstrafe kommt es auf die Höhe der Einzelstrafen an (BGH NJW 1972, 834 Nr. 21), obgleich im Eingangssatz des Abs. 1 der Begriff „verurteilt“ verwendet wird.

Schließlich gibt auch die Bezugnahme des § 42e Abs. 3 auf § 17 Abs. 3 StGB entgegen einer im Schrifttum geäußerten Ansicht (Dreher aaO) nichts her, denn dort ist lediglich festgelegt, dass die Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung gilt (BGHSt 24, 3). Aus dem Gesamtinhalt des § 42e StGB ergibt sich, was auch durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt wird (BGHSt 24, 243, 246 f. mit Nachweisen), dass bei der Vorverurteilung eines Täters zu einer Gesamtfreiheitsstrafe nach Abs. 1 Nr. 1 entscheidend ist, ob eine der Einzelstrafen die Höhe von mindestens einem Jahr erreicht.

Bei der Neufassung dieser Vorschrift sollte durch eine Verschärfung der formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung erreicht werden, dass Straftaten geringer oder nur mittlerer Schwere regelmäßig nicht mehr die Anordnung dieser Maßregel begründen können (BGHSt 24, 153, 160, 162). Aus diesem Grunde sollte bei der die Sicherungsverwahrung auslösenden Verurteilung auf die Einzelstrafen und nicht auf eine etwaige Gesamtstrafe abgestellt werden, weil deren Höhe über die Schwere der ihr zugrunde liegenden Einzeltaten oft nichts aussagt (BGHSt 24, 243, 245; BGH NJW 1972, 834 Nr. 21). Dasselbe muss auch für die Vorverurteilungen gelten. Es wäre vom Sinn und Zweck des Gesetzes her nicht gerechtfertigt, insoweit die Höhe einer Gesamtstrafe maßgebend sein zu lassen, also das Gewicht nicht auf die Schwere der einzelnen Straftaten, sondern mehr auf die Anzahl der in einem Verfahren abgeurteilten Straftaten zu legen (BGHSt 24, 243, 245 f.; vgl. auch Lackner/Maassen aaO; Horstkotte JZ 1970, 152, 155; Koffka JR 1971, 427, 428).

Das Erfordernis, dass in einer Gesamtfreiheitsstrafe eine Einzelstrafe von mindestens einem Jahr enthalten sein muss, stellt auch keine unerwünschte Erschwerung einer Anordnung der Sicherungsverwahrung gegenüber Serientätern dar. Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, dass es bei solchen Tätern durchaus erforderlich sein kann, die Tatsache der Häufung von Straftaten nicht erst bei der Bildung der Gesamtstrafe, sondern schon bei der Festsetzung der Einzelstrafen zu berücksichtigen (BGHSt 24, 268). Im Übrigen ist bei Serientätern die Frage einer Anordnung der Sicherungsverwahrung in erster Linie nach § 42e Abs. 2 StGB zu beurteilen, der eine frühere Verurteilung des Täters nicht voraussetzt (Erster Schriftlicher Bericht des Bundestags-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/4094 S. 21).

Die Voraussetzung, dass eine Einzelfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr vorliegen muss, würde auch dann zu keinem unbilligen Ergebnis führen, wenn als Vorverurteilung eine Jugendstrafe von mindestens einem Jahr als ausreichend angesehen würde (a. A. Salger DRiZ 1971, 399), selbst wenn sie nur für mehrere Taten verhängt worden wäre. Das würde dann allein an der Besonderheit des Jugendstrafrechts liegen, dass gemäß § 31 Abs. 1 JGG auch mehrere Straftaten nicht mit einer Gesamtstrafe, sondern mit einer einheitlichen Jugendstrafe geahndet werden.

4. Da weder bei der Verurteilung vom 4. Mai 1962 noch bei den Verurteilungen vom 28. Dezember 1965 ersichtlich ist, welche Einzelstrafen den verhängten Gesamtfreiheitsstrafen zugrunde liegen, kann der Senat nicht überprüfen, ob die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB zu Recht erfolgt ist.

Das angefochtene Urteil war daher insoweit unter Verwerfung der weitergehenden Revision aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.