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Auch wenn eine Nichtigkeitsklage erst nach Erlass des Berufungsurteils im Verletzungsrechtsstreit erhoben wurde, kommt eine Aussetzung des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde ausnahmsweise in Betracht, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (Ergänzung zu BGH, Beschluss vom 28. September 2011 - X ZR 68/10, GRUR 2012, 93 Rn. 5 - Klimaschrank).

Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren betreffend das europäische Patent 3 145 488 (3 Ni 12/25 (EP)) ausgesetzt.

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des am 15. Mai 2015 angemeldeten, mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 3 145 488 (Klagepatents) in Anspruch, das eine flüssige pharmazeutische Zusammensetzung betrifft.

Ein Einspruch gegen das Klagepatent ist erfolglos geblieben. Die technische Beschwerdekammer hat die Beschwerde der Einsprechenden am 20. Juni 2024 zurückgewiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 21. März 2024 abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte am 15. Mai 2025 antragsgemäß verurteilt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, der die Klägerin entgegentritt.

Die Beklagte beantragt ferner, das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine von ihr am 11. August 2025 erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen. Die Klägerin tritt auch diesem Antrag entgegen.

Das Patentgericht hat Termin zur mündlichen Verhandlung über die Nichtigkeitsklage bestimmt auf den 16. Februar 2027.

II. Eine Aussetzung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren ist im Streitfall zweckmäßig.

1. Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei der Entscheidung über die Aussetzung um eine Ermessensentscheidung, im Rahmen derer nicht nur das Interesse an widerspruchsfreien Entscheidungen zu berücksichtigen ist, sondern auch das Interesse des Verletzungsklägers an einem zeitnahen Abschluss des Verletzungsverfahrens. Letzterem kommt umso stärkeres Gewicht zu, je später die Nichtigkeitsklage erhoben worden ist (BGH, Beschluss vom 28. September 2011 - X ZR 68/10, GRUR 2012, 93 Rn. 5 - Klimaschrank).

2. Im Streitfall erscheint danach eine Aussetzung angemessen.

a) Die Beklagte hat die Nichtigkeitsklage zwar erst zu einem späten Zeitpunkt erhoben. Dieser Umstand fällt im Streitfall aber weniger stark ins Gewicht.

Bis zur Entscheidung der technischen Beschwerdekammer war eine Nichtigkeitsklage nach § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG unzulässig.

Dass die Beklagte danach mehr als ein Jahr abgewartet hat, begründet zwar einen gegen eine Aussetzung sprechenden Gesichtspunkt. Dieser wiegt im Hinblick auf die kurz vor der Entscheidung der Beschwerdekammer ergangene Abweisung der Verletzungsklage aber weniger schwer.

b) Die vorläufige Beurteilung des Rechtsbestands durch das Patentgericht spricht für eine Aussetzung.

Das Patentgericht hat in seinem nach § 83 Abs. 1 PatG erteilten Hinweis zwei Entgegenhaltungen als neuheitsschädlich bewertet.

c) Für eine Aussetzung spricht ferner der Umstand, dass der Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Patentgericht nicht mehr allzu weit entfernt liegt.

d) In dieser Konstellation überwiegt das Interesse an widerspruchsfreien Entscheidungen jedenfalls bis zur Entscheidung des Patentgerichts - noch - gegenüber dem Interesse der Klägerin an einem zeitnahen Abschluss des Verletzungsverfahrens.

Für eine Aussetzung im Hinblick auf ein mögliches Berufungsverfahren ist derzeit kein Raum. Die Entscheidung darüber wird unter anderem vom Ausgang des erstinstanzlichen Nichtigkeitsverfahrens abhängen.