Nichtzulassungsbeschwerde: Gehörsverletzung bei Thermofenster‑Vorwurf – Zurückverweisung

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 16a. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 2023 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf bis 45.000 € festgesetzt.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Er erwarb im Juni 2016 von einem Dritten einen von der Beklagten hergestellten, neuen BMW 218 D Active Tourer X-Drive, der mit einem Dieselmotor der Baureihe B47 (Schadstoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist.

Die zuletzt auf Zahlung "großen" Schadensersatzes, Feststellung des Annahmeverzugs und der Ersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden sowie auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen und hilfsweise auf Zahlung des Differenzschadens in Höhe von 15 % des Kaufpreises nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg.

Gegen die Berufungsentscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Mit der beabsichtigten Revision möchte er seine Berufungsanträge weiterverfolgen.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit hier von Interesse - darauf gestützt, der Kläger habe keine hinreichenden Anhaltspunkte zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorgetragen. Dies gelte namentlich für die klägerische Behauptung, dass in dem Fahrzeug ein von der Außentemperatur abhängiges Thermofenster eingesetzt werde. Dies habe die Beklagte bestritten, ohne dass der darlegungs- und beweisbelastete Kläger dies zum Anlass genommen habe, seinen Tatsachenvortrag durch greifbare Anhaltspunkte zu untermauern.

2. Soweit das Berufungsgericht mit dieser Begründung deliktische Ansprüche des Klägers verneint hat, liegt darin eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör, was die Nichtzulassungsbeschwerde mit Erfolg rügt.

a) Die entscheidungstragende Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe zum Vorliegen eines Thermofensters im klägerischen Fahrzeug nicht substantiiert vorgetragen, beruht auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

aa) Der Kläger hat ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts vorgetragen, dass in seinem Fahrzeug ein von der Außentemperatur abhängiges Thermofenster als gesetzeswidrige Emissionsminderungsstrategie in der Abgasbehandlung eingesetzt werde. Die Abgasrückführung werde nur in einem Temperaturbereich zwischen 17°C und 33°C zu 100 % vorgenommen. Bei Außentemperaturen über +33°C und unter -11°C werde die Abgasrückführung vollständig deaktiviert und zwischen +17°C und -11°C drastisch reduziert.

bb) Damit aber hat der Kläger zum Vorliegen eines Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeug hinreichend vorgetragen.

Nach der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 25. September 2024 - VIa ZR 347/22, juris Rn. 14 f.) genügt dafür die Behauptung, die Abgasrückführung funktioniere nur innerhalb eines in der Motorsteuerungssoftware definierten Temperaturrahmens ohne Einschränkungen, werde im realen Betrieb hingegen abhängig von der Umgebungstemperatur bei in Deutschland herrschenden Außentemperaturen reduziert oder ausgeschaltet mit der Folge der Überschreitung der Grenzwerte für den Stickoxidausstoß. Weitergehender Vortrag zu den technischen Details und insbesondere dem exakten Temperaturbereich des Thermofensters kann dann nicht verlangt werden, sofern es auf das bloße, objektive Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ankommt und zwischen den Parteien lediglich streitig ist, bei welchen Umgebungstemperaturen die Abgasrückführung reduziert und deaktiviert wird. Dies gilt auch, soweit der Bezugspunkt dieser temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung streitig ist. Denn auch die Frage, ob eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung anhand der Umgebungsluft-, Ansaugluft- oder Ladelufttemperatur erfolgt, stellt gleichermaßen lediglich ein technisches Detail dar.

cc) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit seiner Annahme, der Kläger habe zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nur unsubstantiiert vorgetragen, die Darlegungsanforderungen offenkundig und damit unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. Juli 2020 - VI ZR 212/19, VersR 2021, 601 Rn. 10; Beschluss vom 11. Oktober 2022 - VI ZR 361/21, ZIP 2022, 2572 Rn. 8; jeweils mwN) überspannt. Das Berufungsgericht hat insoweit zunächst ohne Rechtsfehler angenommen, dass der klägerische Vortrag zur Einstufung der außentemperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung hinreichend substantiiert war. Indem das Berufungsgericht angesichts des Bestreitens der Außentemperaturabhängigkeit des Thermofensters durch die Beklagte den Kläger für verpflichtet gehalten hat darzulegen, weshalb der entgegenstehende Vortrag der Beklagten unzutreffend sein solle, und dazu vorzutragen, ob Bezugspunkt dieser temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung in seinem Fahrzeug die Umgebungsluft-, Ansaugluft- oder Ladelufttemperatur ist, hat es die Anforderung an den substantiierten Vortrag einer unzulässigen Abschalteinrichtung in offenkundiger Weise überspannt.

b) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vorbringens einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für gegeben erachtet hätte.