Strafaussetzung darf keinen politischen Gesinnungswandel voraussetzen

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Elektrikergesellen Alfred Bernhard Clemens █████ aus ███, dort geboren am ███, wegen Vergehens gegen § 90 a StGB u. a.

hat der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Weber als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 18. Mai 1954 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist als hauptamtlicher Funktionär der FDJ wegen Vergehens nach § 90 a StGB in Tateinheit mit Vergehen nach den §§ 128, 129 StGB, begangen in verfassungsverräterischer Absicht (§ 94 StGB), zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts; sie ist zum Strafausspruch begründet.

I.

Die Verfahrensbeschwerden bleiben erfolglos.

1.) Die Revision beanstandet Verletzung des § 244 StPO in mehrfacher Hinsicht. Soweit sie geltend macht, die Strafkammer habe die von der Verteidigung beantragten Beweise nicht erhoben, weist die Sitzungsniederschrift solche Beweisanträge nicht nach. Die Aufklärungspflicht ist ebenfalls nicht verletzt. Die in der Revisionsschrift genannten Zeugen, die zur weiteren Aufklärung hätten vernommen werden sollen, waren zum großen Teil als Beweismittel von vornherein untauglich. Die Strafkammer war mit Recht davon überzeugt, dass von diesen Zeugen eine Aufklärung des Sachverhalts nicht erwartet werden konnte. Im Übrigen bedurfte es keiner Beweiserhebung über die allgemeinkundige Tatsache, dass in der sowjetisch besetzten Zone Deutschlands die SED die Alleinherrschaft ausübt. Dasselbe gilt von der Annahme der Strafkammer, der Zentralrat der FDJ sei nur eine Einrichtung der SED. Damit ist ersichtlich gemeint, dass der Zentralrat der FDJ von den Weisungen der SED abhängig sei. Auch insoweit handelt es sich um eine allgemeinkundige Tatsache. Unter diesen Umständen kann auch von einer Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit keine Rede sein, die darin liegen soll, dass die Strafkammer es unterlassen habe, über die erwähnten Tatsachen Zeugen zu vernehmen oder Urkunden zu verlesen.

2.) Das Urteil sagt an zwei Stellen, der Angeklagte habe selbst eingestanden, dass in der sowjetisch besetzten Zone die SED die Alleinherrschaft ausübe. In der Revisionsschrift wird unter Zeugenbenennung bestritten, dass der Angeklagte ein solches „Eingeständnis“ gemacht habe. Es kann dahingestellt bleiben, ob in der Revisionsinstanz eine Beweiserhebung hierüber zulässig wäre. Denn die Feststellungen der Strafkammer beruhen jedenfalls nicht auf diesem „Eingeständnis“ des Angeklagten.

3.) Eine Verletzung der §§ 249, 261 StPO sieht die Revision darin, dass das angefochtene Urteil zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs erwähnt, obwohl diese dem Angeklagten und dem Verteidiger unbekannten Entscheidungen in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden seien. Es handelt sich um zwei Urteile, die der erkennende Senat im Revisionsrechtszug erlassen hat. Sie werden von der Strafkammer im Zusammenhang mit den von ihr getroffenen Feststellungen erwähnt, so dass der Eindruck entstehen kann, die Strafkammer habe Urteile des Revisionsgerichts zur Überzeugungsbildung mitverwertet, zumindest aber als Bestätigung ihrer Feststellungen angesehen. Der Revision ist zuzugeben, dass der Hinweis in diesem Zusammenhang, bei dem es sich nicht um Rechtsfragen handelte, überflüssig und irreführend war. Der erkennende Senat hatte schon wiederholt Anlass, solche missverständlichen Hinweise zu beanstanden. Gleichwohl ist hier die Rüge der Revision im Ergebnis unbegründet.

Dass Urteile eines Revisionsgerichts nicht Grundlage oder gar Ersatz für die notwendigen Feststellungen des Tatrichters sein können, ist selbstverständlich. Allenfalls können sie als Anhalt für die Allgemeinkundigkeit einer bestimmten Tatsache dienen (vgl. NJW 1954, 1656). Im Übrigen kommen sie nicht einmal als Ergänzung oder Bestätigung von Feststellungen in Betracht. Da das Revisionsgericht nur die Rechtsfrage zu prüfen hat und dieser Prüfung die Feststellungen des Tatrichters verbindlich zugrunde legen muss, können seine Urteile keine Bestätigung dieser Feststellungen bedeuten. Infolgedessen darf auch ein späterer Tatrichter aus solchen Urteilen keine Bestätigung seiner tatsächlichen Feststellungen entnehmen; er würde sonst die Selbständigkeit seiner Aufgabe und seine Eigenverantwortlichkeit verkennen. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die von der Strafkammer erwähnten Urteile des Bundesgerichtshofs in der Hauptverhandlung verlesen worden wären. Zum Beweise der hier in Frage stehenden Tatsachen durften sie nicht einmal verlesen werden; denn insoweit waren sie als Beweismittel schlechthin ungeeignet.

Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann aber nicht angenommen werden, dass die Strafkammer diese Grundsätze verkannt und etwa in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs eine Bestätigung ihrer Feststellungen gesehen oder sie als Grundlage ihrer Feststellungen mitbenutzt hätte. Die Annahme, dass die FDJ eine Vereinigung sei, deren Tätigkeit und deren Zweck sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung der Bundesrepublik richtet, ist ersichtlich das Ergebnis einer eigenen Würdigung der Strafkammer. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs werden erst im Anschluss an diese Feststellung erwähnt. Der Hinweis konnte allerdings, wie bereits hervorgehoben, zu Missverständnissen Anlass geben.

4.) Dass die Art. 18 und 21 GG nicht der Feststellung des Tatrichters entgegenstehen, die FDJ sei eine Vereinigung, deren Zwecke und deren Tätigkeit sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richten, hat der Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. die Urteile 6 StR 58/54 vom 24. März 1954 und 6 StR 36/54 vom 5. Mai 1954). Auch die Anwendung des § 94 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist durch die genannten Vorschriften des Grundgesetzes nicht ausgeschlossen (vgl. das Urteil des Senats vom 19. Mai 1954; NJW 1954, 1254). Die Auffassung der Revision, es bedürfe insoweit einer vorgehenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, ist danach rechtsirrig.

II.

Die Sachbeschwerde gegen den Schuldspruch kann ebenfalls keinen Erfolg haben.

1.) Die Feststellungen tragen die Verurteilung nach den §§ 90 a, 128, 129 StGB. Was die Revision hierzu vorträgt, ist offensichtlich unbegründet. Die Erörterungen der Strafkammer zu § 129 StGB enthalten nur insoweit einen sachlich-rechtlichen Fehler, als die Kennzeichnung der FDJ als eine Vereinigung, deren Zweck und deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, strafbare Handlungen zu begehen, auch damit begründet wird, dass die FDJ ein hochverräterisches, zum mindesten aber verfassungsverräterisches Ziel verfolge und Geheimbündelei betreibe. Diese Begründung beruht auf Rechtsirrtum. Der Senat hat bereits durch Urteil vom 19. Mai 1954 (NJW 1954, 1253) entschieden, dass das Verbrechen der Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens nicht zu den strafbaren Handlungen gehört, an die § 129 StGB anknüpft. Die Vorschrift hat nur solche strafbaren Handlungen im Sinn, die tatbestandsmäßig nicht bereits mit dem organisatorischen Zusammenschluss und seiner Aufrechterhaltung zusammenfallen, sondern ihm zeitlich und logisch nachfolgen. Ein organisatorischer Zusammenschluss mit dem Ziel, ein bestimmtes hochverräterisches Unternehmen durchzuführen, ist aber bereits als solcher Vorbereitung zum Hochverrat, und dieses Verbrechen kann nicht mehr, hiervon losgelöst, zugleich als ein durch besondere selbständige Einzelhandlungen zu bewirkendes Ziel im Sinne des § 129 StGB angesprochen werden. Diese Erwägung muss erst recht gelten, wenn die Teilnahme an der Vereinigung wegen ihres Zieles nicht nur, wie im Falle des § 81 StGB, einen gesetzlichen Tatbestand erfüllt, sondern sogar gesetzliches Merkmal des Tatbestandes ist, die strafbare Handlung also gerade in der Gründung der Vereinigung oder der Teilnahme an ihr liegt. Die besonderen Vereinigungsdelikte der §§ 90 a und 128 StGB können daher als solche nicht als Grundlage für eine Verurteilung nach § 129 StGB verwendet werden. Anderenfalls wäre notwendigerweise jede verfassungsfeindliche Vereinigung nach § 90 a StGB und jede Geheimverbindung nach § 128 StGB zugleich eine Vereinigung im Sinne des § 129 StGB. Ein solches Ergebnis kann nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben.

Die Strafkammer hat diese Rechtslage verkannt. Der Bestand des Schuldspruchs wird aber dadurch nicht berührt. Denn die Strafkammer hat die Anwendung des § 129 StGB zutreffend auch mit dem Hinweis auf die zentral gelenkten Beleidigungen politischer Persönlichkeiten der Bundesrepublik, die Sachbeschädigungen durch Beschmieren von Häusern und die Versuche der Zersetzung der Sicherheitsorgane begründet.

2.) Auch die Anwendung des § 94 StGB begegnet nach den Feststellungen zur inneren Tatseite keinen rechtlichen Bedenken. Insoweit sei auf das Urteil des Senats vom 19. Mai 1954 (NJW 1954, 1254) verwiesen.

3.) Der Hinweis der Revision auf ein Notwehrrecht des Angeklagten geht offensichtlich fehl. Die Erklärung der Bundesregierung vom 24. April 1951 war nur eine Meinungsäußerung ohne konstitutive Bedeutung. Aber selbst das gesetzwidrige Verbot einer Vereinigung könnte keinem Mitglied das Recht geben, mit Hilfe der Vereinigung verfassungsfeindliche Ziele zu verfolgen oder der Vereinigung weiter anzugehören, obwohl ihre Zwecke und ihre Tätigkeit auf die Begehung strafbarer Handlungen gerichtet sind. Das bedarf keiner weiteren Erörterung. Dasselbe gilt für die Geheimbündelei; den Mitgliedern der Vereinigung stehen innerhalb der rechtsstaatlichen Ordnung die gesetzmäßigen Mittel zur Wahrung ihrer Rechte zur Verfügung.

4.) Die Ausführungen der Strafkammer zu § 59 StGB sind zwar unklar und insoweit irreführend, als das Urteil getrennt die Fragen des „Verbotsirrtums“ und des „Bewusstseins der Rechtswidrigkeit“ erörtert. Es handelt sich hierbei nicht um verschiedene rechtliche Gesichtspunkte. Denn ein Verbotsirrtum bedeutet nichts anderes, als dass dem Täter das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gefehlt hat. Gleichwohl kann das Ergebnis nicht beanstandet werden. Die Strafkammer war der Überzeugung, dass der Angeklagte „keinen falschen rechtlichen Schluss über das Erlaubtsein der FDJ gezogen hat“. Dass er das Verbotensein nicht anerkenne, beruhe nicht auf Rechtsirrtum, sei vielmehr seine nach der politischen Überzeugung ausgerichtete Stellungnahme zur Erklärung der Bundesregierung über das Verbotensein. Damit ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit bedenkenfrei festgestellt.

III.

Der Strafausspruch kann nicht aufrechterhalten werden.

1.) Der Angeklagte ist am 13. Dezember 1930 geboren. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe war seine strafbare Tätigkeit im Februar 1953 abgeschlossen. Kurz zuvor ist er 22 Jahre alt geworden. Dagegen sind die Zeitangaben des Urteils über den Beginn der strafbaren Tätigkeit ungenau. Sicher ist nur, dass der Angeklagte schon erhebliche Zeit vor Vollendung seines 21. Lebensjahrs hauptamtlicher Funktionär der FDJ war. In der ersten Zeit der strafbaren Tätigkeit war er also noch Heranwachsender im Sinne des § 105 JGG. Das hat die Strafkammer offenbar übersehen; sie hätte gemäß § 32 JGG prüfen müssen, in welchem Zeitabschnitt das Schwergewicht der fortgesetzten Straftat lag (vgl. BGHSt 6, 6). Diese Prüfung ist nachzuholen. Hierbei wird insbesondere zu beachten sein, dass für die Zeit, in der sich der Angeklagte auf der ██████████████████ in ████ befand, § 90 a StGB keine Anwendung finden kann, weil sich der Angeklagte während dieser Schulung jedenfalls nicht als Rädelsführer der FDJ betätigt hat.

Möglicherweise beruhen auch die Ausführungen, mit denen die Anwendung des § 23 StGB abgelehnt wurde, auf Rechtsirrtum. Die Strafkammer meint, der Angeklagte biete nach seinen eigenen Ausführungen keine Gewähr dafür, dass er in Zukunft nicht wieder für die FDJ arbeiten, d. h. ein gesetzmäßiges Leben führen werde. Mit den eigenen Ausführungen des Angeklagten ist seine an anderer Stelle des Urteils erwähnte Äußerung gemeint, seine grundsätzliche Einstellung in politischer Hinsicht habe sich nicht geändert, er bekenne sich innerlich nach wie vor in vollem Umfange zu den Zielen der KPD und der FDJ. Außerdem trifft das Urteil folgende Feststellungen: Im Februar 1953 wurde der Angeklagte wegen oppositioneller Haltung von der ███████████████████-Schule verwiesen und in die Bundesrepublik abgeschoben. Aus Verärgerung hat er seitdem abgelehnt, in der FDJ oder der KPD wieder aktiv mitzuarbeiten; er hat keine Beiträge mehr bezahlt und betrachtet sich als ausgeschlossen. Bemühungen seines Vaters, der seit 1923 der KPD angehört, und anderer Parteimitglieder, ihn umzustimmen, waren bisher erfolglos. Diese wesentlichen Feststellungen sind bei der Prüfung nach § 23 StGB nicht berücksichtigt worden. Das begründet den Verdacht, dass die Strafkammer bei Auslegung des § 23 StGB von einer unrichtigen Rechtsauffassung ausgegangen und dadurch dem kriminalpolitischen Ziel der Vorschrift nicht gerecht geworden ist. Der Gesetzgeber will erreichen, dass der Täter unter dem Druck der Strafaussetzung zur Bewährung künftig ein gesetzmäßiges Leben führt, insbesondere nicht mehr straffällig wird. Es kommt allein darauf an, ob diese Erwartung nach Lage der Umstände gerechtfertigt ist. Wenn die strafbare Handlung ihre Wurzel in einer bestimmten inneren Haltung hat, wird allerdings eine Gesinnungsänderung am ehesten rechtfertigen; sie ist aber nicht ausschlaggebend für die Entscheidung, ob Strafaussetzung gewährt werden kann. Die Beweggründe und die Haltung des Täters, die künftiges Wohlverhalten erwarten lassen, brauchen nicht auf einer Gesinnungsänderung zu beruhen; sie können auch anderer Art sein. Das gilt ganz allgemein, im besonderen aber dann, wenn die Gesinnung, von deren Änderung der Tatrichter die Anwendung des § 23 StGB abhängig machen möchte, in einer bestimmten politischen Anschauung besteht. Nach Art. 3 Abs. 3 GG darf niemand wegen seiner politischen Anschauungen benachteiligt werden. Deshalb darf die Entscheidung gemäß § 23 StGB nicht davon abhängig gemacht werden, dass sich der Täter zu bestimmten politischen Anschauungen bekennt oder nicht bekennt oder dass er diese seine Anschauungen ändert. Maßgebend für die Anwendung der Vorschrift ist also nicht die politische Gesinnung als solche, sondern nur die Bereitschaft oder Neigung, sie in strafbaren Handlungen zu betätigen. Trotz Festhaltens an der politischen Anschauung, die in der Vergangenheit zu strafbaren Handlungen geführt hat, kann die Neigung oder Bereitschaft, auch in Zukunft so zu handeln, geringer geworden sein oder aufgehört haben. Das hat die Strafkammer ersichtlich nicht erkannt. Sie hätte prüfen müssen, ob nicht die nunmehr schon längere Zeit andauernde Verärgerung des Angeklagten, seine Lösung aus dem Einfluss der FDJ und die erfolglosen Umstimmungsversuche in Verbindung mit dem Druck der Strafaussetzung trotz Festhaltens an seiner politischen Überzeugung erwarten lassen, dass er künftig ein gesetzmäßiges Leben führen wird. Dabei gewinnt möglicherweise auch der Umstand Bedeutung, dass der Angeklagte sehr lange Zeit ohne Unterbrechung arbeitslos war, jetzt aber seit September 1953 als Bühnenarbeiter am Stadttheater ██ eine feste Arbeitsstelle hat. Wie § 23 StGB ausdrücklich erwähnt, soll neben sonstigen Gesichtspunkten auch die günstige Veränderung der Lebensumstände berücksichtigt werden. Schließlich sei darauf hingewiesen, dass das Gesetz die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung nicht davon abhängig gemacht hat, ob sichere Gewähr für ein künftiges gesetzmäßiges Leben gegeben ist; es genügt die begründete Erwartung, ohne dass jeder Zweifel ausgeschlossen sein müsste. Das ergibt der klare Wortlaut der Vorschrift; eine andere Auslegung würde ihren kriminalpolitischen Zweck verfehlen. In der Begründung zum Entwurf des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes wird zu § 23 StGB bemerkt, die Strafaussetzung zur Bewährung sei angebracht, wenn eine „Resozialisierung“ des Täters ohne Strafvollzug aussichtsreich erscheine. In erster Linie will also das Gesetz mit Hilfe der Strafaussetzung zur Bewährung die Wiedereingliederung des Täters in das soziale Leben erreichen und den Rückfall verhindern. Gewiss kann § 23 StGB auch solchen Tätern zugutekommen, die infolge außergewöhnlicher Umstände straffällig geworden sind und bei denen nach ihrer Persönlichkeit und dem Anlass der Straftat eine Wiederholung mit weitgehender Gewissheit ausgeschlossen ist, weil sie einer „Resozialisierung“ gar nicht bedürfen. Auf solche Fälle nimmt z. B. die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB Bedacht, die dem Richter gestattet, Strafaussetzung auch ohne Bewährungsauflagen zu bewilligen. Die vordringliche Aufgabe des § 23 StGB besteht aber darin, denjenigen Tätern, die eine gewisse Anfälligkeit bewiesen haben, die Wiedereingliederung in das soziale Leben zu erleichtern; ihr liegt die in der Erfahrung begründete Annahme zugrunde, dass diese Wiedereingliederung sehr häufig durch eine Strafaussetzung, die für den Täter auf verhältnismäßig lange Zeit einen Anreiz zum Wohlverhalten bietet, leichter zu erreichen ist als durch die Verbüßung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe. Diese Erwägungen müssen der Prüfung des Einzelfalls zugrunde gelegt werden; notwendigerweise lässt sich dabei nicht jeder Zweifel am Erfolg der Strafaussetzung zur Bewährung vermeiden. Schon wenn gewichtige Gründe für eine Aussicht auf Erfolg bestehen, soll der Versuch gemacht werden, die „Resozialisierung“ auf diesem Wege zu erreichen. Der Wortlaut des Gesetzes, die Umstände des Falles müssen künftiges Wohlverhalten erwarten lassen, ist also mit Vorbedacht gewählt. Wollte der Richter eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit verlangen, so stünde damit praktisch fest, dass dieser Täter keiner „Resozialisierung“ bedarf. Die Anwendung des § 23 StGB wäre entgegen dem kriminalpolitischen Zweck der Vorschrift auf einen sehr engen Bereich eingeschränkt. Sollte der Entscheidung des 1. Strafsenats in BGHSt 6, 186 (192) eine andere Auffassung zugrunde liegen, könnte ihr der erkennende Senat nicht folgen. Eine Bindung im Sinne des § 136 GVG besteht nicht, weil die erwähnte Entscheidung nicht auf den Begründungen zu § 23 StGB beruht.