Strafaussetzung bei mehrfachen schweren Diebstählen und Spielleidenschaft

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kraftdroschkenfahrer Hellmut █████ ██ aus ████, dort geboren ████████████████████████, 2. den Artisten Harry ██████ aus ██████████, dort geboren am ███████████ 1926,

wegen gemeinschaftlichen Diebstahls.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. April 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Schmitt, Herrmann, Schuster

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███ in der Verhandlung, Bundesanwalt ███ ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ aus ██████████ als Verteidiger des Angeklagten ██████,

█████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten ██████ gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 15. Juni 1970 wird verworfen. Der Angeklagte ██████ trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil, soweit es den Angeklagten █████ betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten ██████, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügt, hat keinen Erfolg.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

I.

1. Zu Unrecht meint die Revision, die Strafkammer (Große Strafkammer 12 des Landgerichts Hamburg) sei in der Person des Landgerichtsrats Daniel nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen.

Landgerichtsrat ██████, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 1970 Beisitzer der Großen Strafkammer 14 war, hat an der Hauptverhandlung, die am 2., 4., 12. und 15. Juni 1970 stattfand, als Vertreter des Landgerichtsrats █████████ teilgenommen. Die Revision behauptet nicht, dass Landgerichtsrat Dr. S█ hätte mitwirken müssen. Sie meint nur, Landgerichtsrat ███ sei nicht der richtige Vertreter gewesen. Das trifft nicht zu.

Die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten des Landgerichts Hamburg vom 3. Dezember 1970 beweist: Vertreter der Beisitzer der Großen Strafkammer 12 waren nach dem Geschäftsverteilungsplan für 1970 in erster Linie die Beisitzer der Großen Strafkammer 14, und zwar der Dienstjüngere vor dem Dienstälteren, bei demselben Dienstalter der Lebensjüngere vor dem Lebensälteren. Die dienstjüngste Beisitzerin der Großen Strafkammer 14, Gerichtsassessorin █████, konnte Landgerichtsrat ██████████████ vertreten, weil die Große Strafkammer 14 sonst mit zwei Gerichtsassessoren als Beisitzern besetzt gewesen wäre und dies rechtlich nicht zulässig ist. Gerichtsassessor J█ kam als Vertreter des Landgerichtsrats ████████ schon deshalb nicht in Betracht, weil er bei dem Beginn der Hauptverhandlung nicht mehr der Großen Strafkammer 14, sondern der Zivilkammer 5 angehörte. Landgerichtsrat Dr. M█, dienstjünger als █████████████████████, je zur Hälfte Beisitzer der Großen Strafkammer 14 und Präsidialrichter, war durch andere Dienstgeschäfte verhindert, Landgerichtsrat ██████████ zu vertreten. Anhaltspunkte dafür, dass der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt worden wäre, sind nicht ersichtlich. Der nach dem Geschäftsverteilungsplan berufene Vertreter des Landgerichtsrats Dr. S█ war hiernach Landgerichtsrat ███.

2. Die Rüge, § 52 Abs. 2 und § 63 StPO seien verletzt worden, kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Wie die Sitzungsniederschrift in Bestätigung des Revisionsvorbringens beweist, ist zwar die Zeugin Susanne Maria ██ ██ als Mutter des Mitangeklagten Hellmut ██████ nur bei ihrer ersten Vernehmung am 2. Juni über ihr Zeugnis- und Eidesverweigerungsrecht belehrt worden, ohne dass diese Belehrung vor ihrer nochmaligen Vernehmung am 12. Juni 1970 wiederholt worden ist (Bd. IV Bl. 759, 762, 818, 828). Es kann dahinstehen, ob diese zweite Anhörung der Zeugin als neue selbständige Vernehmung anzusehen ist und ihr deshalb eine erneute Belehrung nach §§ 52 Abs. 2, 63 StPO hätte vorangehen müssen (vgl. BGH JR 1954, 229, 230). Selbst wenn es sich so verhielte, könnte das Urteil nicht darauf beruhen. Denn es besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Zeugin ██ die ihr bei der ersten Vernehmung erteilte Belehrung auch vor der zweiten Vernehmung noch in Erinnerung hatte und sich über ihr Recht, als Mutter ████████████████████████ Zeugnis und den Eid zu verweigern, voll im Klaren war. Dies ergibt sich daraus, dass sie nach dem eigenen Vorbringen der Revision noch während ihrer zweiten Vernehmung am 12. Juni 1970 ausdrücklich betont hat, auch jetzt die Aussage nicht verweigern zu wollen (Bd. IV Bl. 819).

3. Der hilfsweise gestellte Antrag des Verteidigers des Angeklagten ██████, ein Gutachten über die Blutgruppe des Angeklagten ███ einzuholen, war kein Beweis-, sondern ein Beweisantrag. Dass die Strafkammer diesen Antrag weder in der Hauptverhandlung noch in den Urteilsgründen beschieden hat, ist kein Rechtsfehler.

Die Strafkammer hat auch nicht die ihr nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Wahrheitserforschungspflicht dadurch verletzt, dass sie es unterlassen hat, das unter 3. erwähnte Gutachten einzuholen. Der bloße Umstand, dass der Angeklagte ██████ nach der Behauptung des Verteidigers die Blutgruppe 0 hat und dass bei der Firma ███████ & Söhne in ██████ (Fall 5 der Urteilsgründe) zwei Glassplitter mit Blut der Blutgruppe B gefunden worden sind, brauchte ihr eine solche Beweiserhebung bei dem in den Urteilsgründen mitgeteilten Beweisergebnis nicht aufzudrängen, zumal nach den polizeilichen Ermittlungen am Tatort möglicherweise „mehrere Täter“ beteiligt waren (vgl. Sonderband I Bl. 68 d. A.).

Die Sachrügen sind offensichtlich unbegründet.

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des gegen den Angeklagten █████ gerichteten Strafausspruchs mit den Feststellungen hierzu.

Die auf § 23 Abs. 1 und 2 gestützte Aussetzung der Vollstreckung der gegen █████ verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren hält einer sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Die bloße Erwartung, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird, kann die Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr nicht rechtfertigen. Es müssen außerdem besondere Umstände in der Persönlichkeit des Verurteilten und in der Tat vorliegen (§ 23 Abs. 2 StGB).

Der von der Strafkammer festgestellte Sachverhalt lässt keine besonderen Umstände in den Taten erkennen. Der Angeklagte hat zwischen dem 20. März und dem 29. September 1968, also gut ein halbes Jahr lang, mit verschiedenen Mittätern 15 Diebstähle verübt, von denen die Strafkammer 12 zu Recht als Diebstähle in einem schweren Fall beurteilt hat. Der bloße Umstand, dass der Angeklagte zu den Diebstählen durch das Bestreben bestimmt wurde, Spielverluste auszugleichen, kann bei der hier gegebenen Sachlage nicht als ein die Aussetzung der Vollstreckung rechtfertigender besonderer Umstand in den Taten gewertet werden. Hiergegen spricht schon, dass es sich um den Ausgleich wiederholter Spielverluste eines der Spielleidenschaft verfallenen Mannes und dementsprechend um eine Vielzahl von Diebstählen handelt. Hiergegen spricht ferner, dass 12 der Diebstähle, wie das Urteil sagt, weit über den Rahmen üblicher Einbrüche hinausgingen, der Angeklagte und seine Mittäter, wie das Urteil ebenfalls sagt, die Diebstähle mit erheblicher verbrecherischer Energie ausführten und die Beute in einigen Fällen sehr erheblich war. Die Feststellungen ergeben, dass die gesamte Beute einen Wert von über 60.000 DM hatte.

Die rechtsfehlerhafte Anwendung des § 23 Abs. 1 und 2 StGB zwingt zur Aufhebung des gesamten gegen den Angeklagten █████ gerichteten Strafausspruchs. Der Senat kann nicht ohne weiteres ausschließen, dass die Strafkammer bei Nichtanwendung des § 23 StGB geringere Einzelstrafen und eine geringere Gesamtstrafe verhängt haben würde.