Vorsatz bei Bandendiebstahl, Hehlerei und gewerbsmäßiger Zollhinterziehung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen fortgesetzten schweren Diebstahls u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Mai 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ als Vertreter der ███████████████████

Rechtsanwalt ███ ███ tus ██ als Verteidiger des Angeklagten ███

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 23. Juni 1967 wird

1. auf die Revision des Angeklagten MW), soweit es diesen betrifft,

2. auf die Revision des Angeklagten GC), soweit es ihn wegen fortgesetzter Beihilfe zur gewerbsmäßigen Zollhinterziehung verurteilt und eine Gesamtstrafe bildet,

mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten GC) wird verworfen.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten beider Rechtsmittel zu entscheiden hat.

Die Revisionen der Angeklagten Ky, FO) und von MC) werden verworfen.

In der Urteilsformel ██████ wird jedoch bei dem Angeklagten von ███████ das dort zweimal gebrauchte Wort „im Rückfall“ gestrichen.

Jeder dieser drei Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

A. Revision des Angeklagten MW)

I. Die Behauptung, das Urteil stelle mehrere bestimmte Tatsachen fest, die in der Hauptverhandlung nicht erörtert worden seien, ist nicht bewiesen.

II. Die Sachbeschwerde ist unbegründet.

1. Die Revision bemüht sich vergeblich, einen Fortsetzungszusammenhang zwischen den mehreren Taten des Beschwerdeführers darzutun.

a) Ihre Behauptung, „daß bei KO und ████ generell der Vorsatz bestand, künftig laufend Diebstähle in der eingespielten Art durchzuführen“, entfernt sich unzulässigerweise von den festgestellten Tatsachen. Danach entdeckten die Täter „von Fall zu Fall eine Möglichkeit, bestimmte Fleischmengen ‚abzuzweigen‘, und nutzten die sich jeweils bietende Gelegenheit aus“ (UA S. 40/41). Im Übrigen wäre ein Entschluß der Art, wie die Revision ihn behauptet, noch kein Gesamtvorsatz, könnte also einen Fortsetzungszusammenhang nicht herbeiführen (BGHSt 15, 313, 315; 16, 124, 128/129).

b) Das Landgericht spricht zwar an einer Stelle, auf die sich die Revision beruft (UA S. 42), von der „Rollenverteilung unter den beiden Mittätern bei der Durchführung des Gesamtplanes“. Damit meint es aber nur den jeweiligen Plan eines einzelnen Diebstahls nebst Steuerhinterziehung, nicht eine Vorausplanung aller oder mehrerer Taten dieser Art.

c) Es trifft zu, daß die Strafkammer bei der Steuerhehlerei des Abnehmers, des Angeklagten EC), eine fortgesetzte Handlung annimmt (UA S. 46). Daraus läßt sich aber nichts zugunsten des Beschwerdeführers herleiten.

2. Daß der Mittäter IC) die gemeinsam gestohlenen Fleischwaren, die er aus dem Freihafen ins Zollinland schaffte, dabei nicht verzollte, ist der deutliche Sinn der Feststellungen. Für den Steuerhinterziehungsvorsatz des Beschwerdeführers genügt seine „Erkenntnis, ██ werde das Fleisch ohne zollamtliche Gestellung ins Inland verbringen“ (UA S. 41). Eine nähere Vorstellung davon, wie ██████ das durchführte, war zum Vorsatz des Beschwerdeführers rechtlich nicht erforderlich.

3. Soweit die Angriffe gegen den Strafausspruch nicht überhaupt unzulässigerweise in den Bereich der tatrichterlichen Ermessensfreiheit eindringen, sind sie offensichtlich unbegründet; „mildernde Umstände“, deren Zubilligung die Revision vermißt, kennt das Gesetz weder beim Diebstahl noch bei der Steuerhinterziehung.

B. Revision des Angeklagten F)

I. Die Revision rügt zu Unrecht Verletzung des Verfahrensrechts.

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, infolge bestimmter Hinweise, die ihm in der Hauptverhandlung gegeben worden seien, habe er nicht mit einer Verurteilung wegen Bandendiebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB zu rechnen brauchen. Falls er damit eine Verfahrensrüge erheben will, ist diese unbegründet. Denn schon Nr. III C des Anklagesatzes (S. 8 der Anklageschrift Bd. V Bl. 847 ff d. A.) lautete auf Bandendiebstahl, und der § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB war auf Seite 10 der Anklageschrift mit genannt. Eine Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO kommt daher nicht in Betracht.

2. Die Revision rügt, das Landgericht habe bei der Verurteilung wegen Bandendiebstahls, insbesondere bei der Annahme einer Mittäterschaft, seine gesetzliche Verpflichtung zur vollständigen Wahrheitserforschung verkannt, gibt aber nicht die Beweismittel an, deren sich der Tatrichter nach ihrer Ansicht noch hätte bedienen sollen. Es liegt daher keine zulässige Verfahrensbeschwerde vor (BGHSt 2, 168). Auf den sachlichrechtlichen Gehalt dieser Ausführungen der Revision wird unter Nr. II, 1 eingegangen.

II. Die Sachbeschwerde ist unbegründet. Die Feststellungen tragen die Verurteilung.

1. Es trifft zwar zu, daß die Kaffee- und Teediebstähle (Nr. VIII der Urteilsgründe) nur dann unter den § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB (Bandendiebstahl) fallen können, wenn der Mitangeklagte von MC) nicht Gehilfe, sondern Mittäter des Beschwerdeführers war. Das hat die Strafkammer aber entgegen den Ausführungen der Revision schon deshalb rechtlich zutreffend angenommen, weil von ██ die Kaffee- und Teesäcke regelmäßig eigenhändig aus den Schuppen holte und auf den Kraftwagen, den er auch selbst steuerte, lud, während der Beschwerdeführer nur sichernd dabeistand und im Übrigen mitfuhr. Dadurch unterscheidet sich der Sachverhalt wesentlich von dem Fall Nr. V der Urteilsgründe, in dem von █████ als Gehilfe angesehen worden ist und auf den sich die Revision beruft. Dort leistete er dem Beschwerdeführer in der Hauptsache nur Fahrerdienste, während die Wegnahme des Fleisches im Wesentlichen die Aufgabe des Mitangeklagten KC) war. In dem Falle Nr. VIII der Urteilsgründe, der als Bandendiebstahl gewertet worden ist, hatte der Beschwerdeführer zwar ebenfalls das größere wirtschaftliche Interesse an der Tat. Dieses glich aber nur seinen geringeren äußeren Tatbeitrag aus und machte ihn nicht zum Alleintäter. Denn von MC) erhielt von dem Erlös des erbeuteten Rohkaffees, dessen Menge über 4000 kg betrug, immerhin 17.000 bis 18.000 DM.

2. Wie der Revision zuzugeben ist, ist § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB dann nicht anwendbar, wenn sich mehrere verbinden, um einen fortgesetzten Diebstahl zu begehen; sie müssen vielmehr beabsichtigen, mehrere Diebstähle zu verüben, die selbständige Handlungen im Sinne des § 74 StGB sind (BGH GA 1957, 84/85). So war es aber im vorliegenden Falle. Denn erst, wenn sich irgendwo im Freihafen eine günstige Gelegenheit bot (UA S. 78 bis 80), Kaffee oder andere Waren aus einem der vielen Schuppen zu stehlen, konnte von den Angeklagten „ein bestimmtes Vorhaben ins Auge gefaßt“ und durchgeführt werden (UA S. 83). Es war also jedesmal ein neuer Entschluß erforderlich. Zuweilen faßten die Angeklagten ihn auch nicht, weil sie am Schuppen der Mut verließ (UA S. 79). Ihre allgemeine Bereitschaft, im Freihafen Gelegenheit zum Diebstahl von Waren, insbesondere Kaffee, zu suchen und nach Möglichkeit auszunutzen, war kein Gesamtvorsatz, wie er zur fortgesetzten Handlung gehört (BGHSt 1, 313, 315; 16, 124, 128/129). Daß das Landgericht die Angeklagten nicht wegen mehrerer Bandendiebstähle, sondern nur wegen eines solchen verurteilt hat, beschwert sie nicht.

3. Von einem Fortsetzungszusammenhang zwischen dem fortgesetzten Fleischdiebstahl bei dem „FRIGO-Fleischverkauf“ (Nr. V der Urteilsgründe) und den Kaffee- oder Teediebstählen kann erst recht keine Rede sein. Was die Revision hierzu ausführt, ist offensichtlich unbegründet. Das gleiche gilt auch für die Angriffe gegen den Strafausspruch, soweit sie nicht überhaupt unzulässigerweise das Ermessen des Tatrichters durch ein anderes ersetzen wollen.

C. Revision des Angeklagten von MC)

I. Die allgemeine Verfahrensbeschwerde ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II. Das Urteil hält der sachlichrechtlichen Prüfung stand. Nur in einem unwesentlichen Punkte muß die Urteilsformel einer inzwischen eingetretenen Gesetzesänderung angepaßt werden.

Soweit die Revision die Annahme des Bandendiebstahls angreift und Fortsetzungszusammenhang zwischen den Fleisch- und den Kaffee- oder Teediebstählen geltend macht, wird auf die Ausführungen unter B II 1 bis 3 verwiesen.

2. Gewerbsmäßige Zollhinterziehung (§ 401 Abs. 1 AbgO) scheidet nicht deshalb aus, weil der bestochene Zollassistent GaC) wußte, daß der Beschwerdeführer zollpflichtige Waren mit sich führte, und ihn trotzdem unkontrolliert hindurch ließ. Ein Steuerbeamter, der in dieser Weise pflichtwidrig handelt, ist nicht die Steuerbehörde, sondern wirkt selbst bei ihrer Täuschung mit.

Obwohl der Beschwerdeführer bei dem Diebstahl nur Gehilfe war, hat ihn das Landgericht bei der unmittelbar folgenden Zollhinterziehung mit Recht als Mittäter behandelt. Denn er war es, der das Diebesgut aus dem Freihafen ins Zollinland schaffte. Die Gestellungspflicht traf also ihn selbst.

3. Die Rückfallbestimmung des § 404 AbgO ist nach dem Erlaß des angefochtenen Urteils durch das Gesetz vom 10. August 1967 (BGBl. I S. 877) aufgehoben worden. Sie schrieb Gefängnisstrafe nicht unter drei Monaten und außerdem Geldstrafe in unbeschränkter Höhe vor. Ihre Aufhebung hat jedoch im vorliegenden Fall keinen Einfluß auf die Strafaussprüche. Denn auch aus den §§ 396, 401 b AbgO, die die Strafkammer ebenfalls mit Recht herangezogen hat, ergibt sich die doppelte Strafdrohung von Gefängnis und Geldstrafe in der gleichen Höhe (BGH LM Nr. 11 zu RAbgO § 396). Es sind daher nur die Worte „im Rückfall“, die in der Urteilsformel zweimal gebraucht sind, zu streichen.

D. Revision des Angeklagten M)

Die Verurteilung dieses Angeklagten wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei muß auf die Sachrüge schon aus folgenden Gründen aufgehoben werden.

Nach ständiger Rechtsprechung erfordert die Hehlerei (§ 259 StGB) als Vortat eine strafbare Verletzung fremden Vermögens. Der Vorsatz des Hehlers muß sich daher darauf richten, daß der Vortäter die Sache durch eine strafbare Handlung erlangt hat, die sich gegen das Vermögen eines anderen richtete. Ein solches Bewußtsein des Beschwerdeführers stellt das Landgericht nicht ausreichend fest. Es spricht vielmehr insoweit bei der rechtlichen Zusammenfassung nur von einer „strafbaren Vortat“ (UA S. 77) und gebraucht vorher zweimal den Ausdruck „dolose Herkunft“ (UA S. 74, 76). Diese Bezeichnungen treffen z. B. auch auf das vorangegangene Zollvergehen zu. Die Umstände des Ankaufs, insbesondere der geforderte und gewährte Preis, waren hier nicht so, daß das Landgericht nur gemeint haben könnte, der Beschwerdeführer habe als Vortat eine strafbare Verletzung fremden Vermögens für möglich gehalten und dies billigend in Kauf genommen.

Es erübrigt sich daher, auf die sonstigen Angriffe der Revision einzugehen, die zum Teil nur rein tatsächlicher Art sind. Dies alles kann der Beschwerdeführer in der neuen Hauptverhandlung dem Tatrichter vortragen.

E. Revision des Angeklagten Os)

Es ist nur die allgemeine Sachrüge erhoben.

1. Die Verurteilung wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung enthält keinen rechtlichen Fehler und bleibt daher bestehen.

2. Das Landgericht verurteilt den Angeklagten außerdem wegen fortgesetzter Beihilfe zur gewerbsmäßigen Zollhinterziehung (§§ 398, 401 b, 396 AbgO). Das ist nur dann gültig, wenn der Gehilfe selbst gewerbsmäßig gehandelt hat; denn der Wille, sich eine Erwerbsquelle von einiger Dauer zu verschaffen, ist eine besondere persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB (BGHSt 6, 260, 261). Einen solchen Willen stellt die Strafkammer bei dem Angeklagten Ga) nicht ausdrücklich fest. Aus dem Urteilszusammenhang ergibt er sich nicht mit hinreichender Sicherheit. Ga) leistete die Beihilfe zwar seines Vorteils wegen (§ 398 AbgO). Das ist aber nicht gleichbedeutend mit Gewerbsmäßigkeit.

Dieser Teil des Urteils muß daher im Schuld- und Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben werden. Das hat jedoch auf die Höhe der Strafe wegen der schweren passiven Bestechung keinen Einfluß. Diese bleibt daher bestehen. Die Gesamtstrafe ist jedoch aufzuheben.