Fortgesetzte Handlung erfordert konkretisierten Gesamtvorsatz

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Straßenmeister Karl ████ aus █████, geboren ███████████ in ██ ███, Kreis ██████, wegen Untreue pp.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Koffka,

Bundesrichterin Dr. Schmidt,

Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 24. Oktober 1952, soweit der Angeklagte verurteilt und das Verfahren eingestellt worden ist, samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsmittel – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen einer fortgesetzten Untreue in Tateinheit zum Teil mit Betrug, Unterschlagung, schwerer Amtsunterschlagung und Urkundenfälschung zu einem Jahr sechs Monaten Gefängnis und 150,— DM Geldstrafe verurteilt. Das Urteil ist von der Staatsanwaltschaft und vom Angeklagten mit der Revision angefochten worden. Beide Rechtsmittel sind begründet.

Der Angeklagte war Straßenmeister im Dienste des Landes Schleswig-Holstein. Vom Spätsommer 1947 bis Ende 1948 baute er sich ein Eigenheim. Da seine eigenen Gelder dazu nicht ausreichten, verschaffte er sich die Mittel zum Teil durch Unredlichkeiten, die er im Dienst auf Kosten des Landes Schleswig-Holstein beging:

(1.) Er ließ Baustoffe mit landeseigenen Fahrzeugen heranschaffen und die Fahrten als Dienstfahrten eintragen. Teilweise handelte es sich hierbei um Fahrzeuge, die ihm von dem Leiter des Zentral-Bauhofs in ██████ zur Verfügung gestellt waren.

(2.) Der Angeklagte ließ ihm unterstellte Straßenwärter während der Dienstzeit an seinem Bau mitarbeiten und veranlasste die Straßenwärter, diese Arbeiten als Straßenbauarbeiten in ihren monatlichen Arbeitsberichten aufzunehmen. Er erreichte so, dass die Arbeiten vom Straßenbauamt und nicht von ihm selbst bezahlt wurden.

(3.) Der Angeklagte ließ sich von der Baufirma Rehder in wöchentlichen Raten insgesamt 2.957,— DM auszahlen, die von der Baufirma dem Land Schleswig-Holstein als Arbeitslohn eines in Wirklichkeit nicht beschäftigten Bauarbeiters in Rechnung gestellt wurden. Hierbei wirkte der Angeklagte mit, indem er die sachliche Richtigkeit der von der Firma Rehder erbrachten Leistungen bescheinigte und unter einigen Wochenzetteln die Unterschrift des zuständigen Straßenwärters fälschte.

(4.) Er verwendete in den Jahren 1947/48 3 Tonnen Leitsteine und mehrfach Nutzholz aus den Beständen des Straßenbauamtes für seinen Bau, wobei er im Zusammenhang hiermit zum Teil die Holzeinschlagslisten unrichtig führte. Er eignete sich weiterhin 1950 0,4 cbm Eichenholz und 1951 1,5 cbm Brennholz an. Beide Male gab er das Holz an andere als Gegenwert für Leistungen an seinem Hausbau.

(5.) Zur Umgehung von Haushaltsvorschriften wurde ein Guthaben der Straßenbauverwaltung bei der Baufirma ██████ „schwarz“ geführt. Aus diesem Guthaben verfügte der Angeklagte über rund 10.000,— DM für private Zwecke.

Das Landgericht hat in allen aufgeführten Fällen eine Untreue gesehen, in den Fällen 1, 2, 3 und 5 zugleich einen Betrug, im Fall 3 dazu eine Urkundenfälschung. Im Fall 4 sieht die Strafkammer außer der Untreue eine Amtsunterschlagung, und zwar hinsichtlich des Nutzholzes eine schwere Amtsunterschlagung. Das Landgericht ist der Auffassung, dass sämtliche bisher erörterten Fälle Teile einer fortgesetzten Handlung sind, da der Angeklagte „gleich darauf ausgegangen“ sei, „seinen Neubau unter Inanspruchnahme von Sach- und Geldleistungen des Landes Schleswig-Holstein durchzuführen, selbst wenn er sich auch noch nicht im Klaren darüber gewesen ist, wie er das im Einzelnen bewerkstelligen wollte“.

In einem weiteren Fall (Fall IC) ist das Verfahren auf Grund des § 3 StFG eingestellt worden. Es handelt sich um eine nicht im Zusammenhang mit dem Bau in den Jahren 1947/48 begangene Untreue in Tateinheit mit Amtsunterschlagung, für die nach Auffassung der Strafkammer keine Strafe von mehr als 6 Monaten Gefängnis und 5.000,— DM Geldstrafe zu erwarten ist.

Schließlich ist der Angeklagte von der Anklage der Bestechung in fünf Fällen freigesprochen worden.

B.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

1.) Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil insoweit an, a) als der Angeklagte wegen einer fortgesetzten Handlung und nicht wegen mehrerer einzelner Straftaten verurteilt worden ist, b) als das Straffreiheitsgesetz im Fall IC angewendet worden ist.

Somit ist das Urteil nicht angefochten und damit rechtskräftig, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Mit dieser Ausnahme ist das Urteil jedoch auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft seinem gesamten Umfang nach zu überprüfen. Denn die Beschränkung der Revision auf die unrichtige Anwendung der §§ 73, 74 StGB ist unwirksam. Die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht eine fortgesetzte Handlung an Stelle von Tatmehrheit angenommen, erfasst den gesamten Schuldspruch.

2.) Im Übrigen ist der Revision darin zuzustimmen, dass das Urteil den Rechtsbegriff der fortgesetzten Handlung verkannt hat. Insbesondere fehlt es an einem Gesamtvorsatz, wie er nach ständiger Rechtsprechung gegeben sein muss, wenn die mehrfache Verwirklichung desselben Tatbestandes als nur eine fortgesetzte Handlung gelten soll. Der Gesamtvorsatz muss sich von vornherein auf einen gegenständlich und zeitlich in gewisser Weise vorgestellten, durch mehrere Einzelhandlungen nach und nach zu verwirklichenden Gesanterfolg richten. Daher genügt nicht der allgemein gefasste Plan, ein bestimmtes Verhältnis von längerer Dauer bei sich bietender Gelegenheit zu benutzen, um gleichartige Straftaten zu begehen (vgl. RGSt 70, 51/52).

Dass dieser Plan dahin ging, sich allmählich die Mittel für einen bestimmten Zweck – den Hausbau – zu verschaffen, ist nicht ausreichend. Der Täter muss auch von Anfang an die geplanten Taten sich wenigstens im Wesentlichen nach Zeit und Begehungsweise vorgestellt haben. Aus der Ausführung des Urteils, der Angeklagte sei sich noch nicht im Klaren gewesen, „wie er das im Einzelnen bewerkstelligen wollte“, ergibt sich das Gegenteil. Danach waren die ins Auge gefassten Straftaten nach Art und Zeit gänzlich ungewiss. Sie erstreckten sich auch auf eine Dauer von vier Jahren. Das Urteil muss deshalb schon darum aufgehoben werden, weil die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs der rechtlichen Nachprüfung nicht standhält.

Liegen aber mehrere selbständige Handlungen vor, so ist das Verfahren wegen der vor dem 15. September 1949 begangenen Taten einzustellen, wenn für sie nur eine Gesamtstrafe bis zu sechs Monaten und daneben eine Geldstrafe bis zu 5.000,— DM zu erwarten ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 StFG).

Das Landgericht hat nur den Fall IC für sich allein auf die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes geprüft. Diese Einstellung kann nicht bestehen bleiben. Es ist möglich, dass die hinsichtlich aller vor dem 15. September 1949 begangenen Taten zu bildende Gesamtstrafe den Rahmen übersteigt, der noch zu einer Einstellung führen kann.

3.) Es kommt daher auf die übrigen Ausführungen der Revision nicht mehr an; das Urteil muss vielmehr schon aus den dargelegten Gründen insoweit aufgehoben werden, als der Angeklagte nicht freigesprochen worden ist. Soweit noch weitere Ausführungen zur Anwendung des sachlichen Rechts erforderlich sind, werden diese daher bei der Prüfung der Revision des Angeklagten behandelt werden. Hier sei nur noch darauf hingewiesen, dass die Revision der Staatsanwaltschaft zu Unrecht auf § 2 Abs. 2 Satz 2 StFG (nicht § 3 Abs. 2 StFG) verweist und der Meinung ist, Straffreiheit habe nicht gewährt werden können, weil der Angeklagte aus ehrloser Gesinnung und Gewinnsucht gehandelt habe. Hierauf kommt es beim unbedingten Erlass gemäß § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 StFG nicht an.

II. Die Revision des Angeklagten.

1.) Soweit die Revision des Angeklagten verfahrensrechtlich einen Verstoß gegen § 267 StPO rügt, ist sie offensichtlich unbegründet. Die von der Revision behaupteten Widersprüche liegen nicht vor. Insbesondere steht die Feststellung des Urteils, das Haus des Angeklagten sei schuldenfrei, dem nicht entgegen, dass der Angeklagte sonstige, nicht dingliche Schulden gehabt habe.

2.) Im Übrigen muss das Urteil auch auf die Revision des Angeklagten aufgehoben werden, da – wie schon ausgeführt worden ist – der Fortsetzungszusammenhang nicht einwandfrei begründet worden ist. Hierdurch ist der Angeklagte auch beschwert. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass bei Annahme mehrerer selbständiger Handlungen des Angeklagten das Verfahren nicht nur wegen des Falles IC, sondern auch wegen der übrigen vor dem 15. September 1949 begangenen Taten einzustellen wäre.

3.) Im Übrigen ist zu der rechtlichen Würdigung, wie sie die Strafkammer den Einzeltaten hat angedeihen lassen, auf die allgemeine Sachrüge folgendes zu sagen, ohne dass auf alle Einzelausführungen der Revision eingegangen zu werden braucht:

a) Mit Ausnahme der Annahme des Fortsetzungszusammenhangs für alle Einzeltaten sind gegen die Rechtsausführungen der Strafkammer im Allgemeinen keine Einwendungen zu machen. Soweit die Strafkammer im Fall 1 den Angeklagten für die Eintragungen im Fahrtenbuch auch insoweit verantwortlich macht, als es sich um Fahrzeuge handelt, die ihm der Leiter des Zentralbauhofs, WH, zur Verfügung gestellt hatte, mag dies allerdings bedenklich sein. Der Angeklagte ist aber in diesem Falle nur der Untreue und des Betruges, nicht auch einer (schweren) Amtsunterschlagung schuldig befunden worden. Dieser Schuldspruch ist nicht zu beanstanden, da der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen „im Einvernehmen mit ██████ gehandelt hat“.

b) Bedenken zum Schuldspruch bestehen nur im Fall 4 („schwarzes“ Konto). Die Strafkammer hat insoweit festgestellt, das Sonderkonto sei wahrscheinlich im Einvernehmen und auf Anordnung des Behördenleiters des Straßenbauamtes errichtet worden. Der Angeklagte – so wird sodann ausgeführt – könne daher nicht für die Einrichtung des Kontos verantwortlich gemacht werden. Das Landgericht hat aber den Tatbestand der Untreue und des Betruges dadurch als erfüllt angesehen, dass der Angeklagte es unterlassen habe, die nicht für Behördenzwecke verwendeten Beträge zurückzuerstatten. Anscheinend geht die Strafkammer davon aus, der Angeklagte habe die von seinem Vorgesetzten veranlasste Einrichtung des Sonderkontos für zulässig halten können. Dann ist aber ohne weitere Feststellungen in dieser Beziehung nicht einzusehen, inwiefern er sich dann einer Verpflichtung zur Rückerstattung bewusst werden musste. Auf jeden Fall würde jedoch in dem Verbrauch der rund 10.000,— DM eine Untreue zu sehen sein.

c) Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessungsgründe sind ebenfalls unbegründet, soweit sie sich nicht überhaupt unzulässigerweise gegen die Feststellungen wenden. Es braucht nur auf den Vorwurf eingegangen zu werden, die Strafkammer habe rechtsirrig Tatbestandsmerkmale strafschärfend verwendet, wenn sie die Höhe der erkannten Strafe u. a. mit der Notwendigkeit begründet habe, das Beamtentum reinzuhalten. Hierbei ist übersehen, dass die Strafkammer zutreffend die Strafe dem § 266 StGB entnommen hat. Es ist aber nicht zu beanstanden, wenn Tatbestandsmerkmale einer tateinheitlich zusammentreffenden Bestimmung, aus der die Strafe nicht entnommen ist, strafschärfend verwertet werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwaltes.