BtM-Einfuhr: Strafrahmen bei Beihilfe und Prüfpflichten bei Medikamentenreisebedarf

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

5 StR 97/92 vom 1. April 1992 in der Strafsache gegen

█ aus ████, Heinz █████, geboren am █████ in ████,

██████ aus ████, Hans-Jürgen ██████, dort geboren am █████████ 1955,

███████ aus ████████, Friedhelm ████████, geboren am ███ 1962 in ████████,

█████████ aus █████████, Thomas ██████████, geboren ██████████ 1959 in ███████, Landkreis ███████,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Angeklagten zu 1 und 2 auf Antrag des Generalbundesanwalts am 1. April 1992 nach § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Die Revisionen der Angeklagten Hans-Jürgen ██████ und ███████ werden als unbegründet verworfen. Diese Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 30. Oktober 1991, soweit es ihn betrifft, im Strafaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Seine weitergehende Revision wird verworfen.

3. Auf die Revision des Angeklagten Heinz █████ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten Heinz █████ und ████████, an das Amtsgericht – Schöffengericht – Hannover zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten ████████ ist, soweit sie den Schuldspruch angreift, ebenso wie die Revisionen der Angeklagten Hans-Jürgen ██████ und ███████ unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Revisionen der Angeklagten Heinz █████ und ████████ haben dagegen im Umfang der Beschlussformel Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

Die Strafkammer ist bei der Bemessung der gegen den Angeklagten ████████ verhängten Strafe vom Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG (besonders schwerer Fall) ausgegangen; sie hat die Strafe gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Lediglich bei den Haupttätern hat die Strafkammer näher begründet, weshalb sie den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG angewendet hat. Bei dem Angeklagten ████████, der als Gehilfe verurteilt worden ist, fehlen hingegen Ausführungen dazu, aus welchen Gründen die Strafkammer auch bei ihm einen besonders schweren Fall angenommen hat.

Das lässt, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, besorgen, dass die Strafkammer die Annahme eines besonders schweren Falles allein an das von den Haupttätern verwirklichte Regelbeispiel des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG) angeknüpft hat. Das wäre rechtsfehlerhaft. Denn für die Bewertung des Tatbeitrages des Gehilfen und für den bei ihm zugrunde zu legenden Strafrahmen kommt es nicht allein auf die Haupttat an. Entscheidend ist vielmehr, ob sich bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat die Beihilfe selbst als besonders schwerer Fall darstellt (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Gehilfe 2; vgl. auch BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1991 – 3 StR 368/91; Urteil vom 21. Januar 1992 – 5 StR 598/91).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer eine mildere Strafe erkannt hätte, wenn sie diese Frage geprüft hätte.

II.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Heinz █████ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

1. Heinz █████ hatte seit 1979 täglich ein bis zwei Schmerzanfälle (Trigeminus-Neuralgie). Behandlungen in Kliniken verliefen ohne Erfolg. Ärzte verordneten ihm das Schmerzmittel Fortral (mit einem Wirkstoffgehalt von 30 mg Pentazocin je Ampulle), das er sich selbst injizierte, wobei er bei jeder Spritze zwei Ampullen verwendete. Pro Tag brauchte er 30 bis 40 Ampullen. Ende 1986 stellte die Krankenkasse die Bezahlung des Medikaments wegen der damit verbundenen Suchtgefahr ein. Nunmehr bezahlte Heinz █████ das Fortral selbst, wobei er für jede Ampulle 5,– DM aufwenden musste. Er sah sich deshalb nach einer Möglichkeit um, Fortral billiger zu kaufen.

In ██████ war Fortral mit 3,– DM je Ampulle billiger und zudem frei käuflich. Von Anfang 1987 bis Ende 1988 kaufte der Angeklagte in ███████ bei acht Reisen insgesamt 8.000 Ampullen Fortral (240 g Pentazocin) – offenbar nach Vorlage eines Dauerrezepts seines Hausarztes (UA S. 10) – und führte sie nach Deutschland ein, wo er sie, bis auf einen von seinem Sohn entdeckten Rest, ausschließlich für sich verbrauchte.

2. Die auf diese Feststellungen gestützte Verurteilung des Angeklagten hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Die Strafkammer hat nicht erörtert, ob und in welchem Umfang die Einfuhr des verkehrs- und verschreibungsfähigen Betäubungsmittels Pentazocin (§ 1 Abs. 1 BtMG i. V. m. Anlage III Teil B) Reisebedarf betraf und deshalb keiner Erlaubnis bedurfte (§ 3 Abs. 1 Nr. 19, § 2 Abs. 4 b BtMG; § 4 Abs. 1 Nr. 1 BtMVV; vgl. dazu Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 324).

b) Der Angeklagte Heinz █████ hat nach seiner Einlassung „keinerlei Unrechtsbewusstsein dabei gehabt, das Fortral in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen. Er habe es schließlich nur für sich selbst benötigt und an eine Weitergabe an andere nicht gedacht“ (UA S. 15). Danach und auch im Hinblick auf die möglicherweise erlaubnisfreie Einfuhr als Reisebedarf hatte die Strafkammer prüfen müssen, ob bei Heinz █████ ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) vorgelegen hat und ob er den Irrtum gegebenenfalls vermeiden konnte, zumal wenn ihm sein Hausarzt ein Dauerrezept ausgestellt hatte.

c) Die Strafkammer hat festgestellt, dass Heinz █████ das Medikament zur Bekämpfung seiner Schmerzen, später darüber hinaus auch deswegen benötigte, weil er davon abhängig geworden war (UA S. 11). Das hätte Anlass geben müssen, die Frage eines Ausschlusses oder einer Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit zu erörtern.

Der Senat hat die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht – Schöffengericht – in Hannover zurückverwiesen, da dessen Strafgewalt ausreicht.