Vereidigungsverbot bei Verdacht der Tatbeteiligung eines Belastungszeugen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Passkontrollbeamten Helmut ███████ aus ████, geboren am █████ in ██, Kreis BC, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Sittlichkeitsverbrechens hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4. Dezember 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist, und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Unzucht mit einer Abhängigen (Verbrechen gegen §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 174 Nr. 1, 73 StGB) zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt, im übrigen freigesprochen. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von zwei Jahren aberkannt worden.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts rügt, hat Erfolg.

I. Die Rüge, die Strafkammer habe gegen § 60 Nr. 3 StPO verstoßen, führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Nach den Feststellungen der Strafkammer traf der Angeklagte gegen vier Uhr morgens beim Hauptbahnhof Hamburg die ihm bis dahin unbekannte, 56 Jahre alte Witwe Sabine █████ und nahm sie in seine Wohnung mit. Dort wurden sie sich einig, im Schlafzimmer des Angeklagten miteinander geschlechtlich zu verkehren.

Den weiteren Sachverhalt, der zur Verurteilung des Angeklagten geführt hat, schildert das Urteil Seite 7/8 UA wie folgt:

"Beide entkleideten sich, legten sich auf eine Couch, und der Angeklagte vollzog den Geschlechtsakt bis zum Samenerguss. Nach einiger Zeit sagte er plötzlich, zur Verwunderung der Frau W___D: ‚Ich hole jetzt Sybille.‘ Er begab sich, nackt wie er war, in das Kinderzimmer und kam mit der 11 Jahre alten Sybille, die nur ihr Nachthemd anhatte, zurück. Er legte sich wieder zu Frau WH ins Bett und versuchte, von neuem mit ihr geschlechtlich zu verkehren. Dabei musste Sybille mit hochgehobenem Nachthemd vor der Couch stehend zuschauen. Nicht nur das; während er auf Frau ██ lag, sagte er zu Sybille: ‚Fass Papa an und spiele ihm schön an den Eiern.‘

Das Kind, nach dem Eindruck der Frau ██████ in diesen Dingen bewandert, tat das auch. Auf Veranlassung des Angeklagten musste sie auch der Frau █████ an die Brust und ans Geschlechtsteil fassen.

Diese entrüstete sich über solches Treiben und verlangte, das Kind solle das Zimmer verlassen.

‚Nein, sie bleibt Der Angeklagte aber befahl: hier.‘ Weil der Geschlechtsverkehr wohl nicht gelang, legte sich der Angeklagte auf die andere Couch, rief Sybille zu sich heran und – wie Frau ██████████ – ließ sie an seinem Glied onanieren. Dann musste sich Sybille noch die Beine breit auf einen Hocker setzen, machen und mit der Hand ihre Schamlippen auseinanderziehen, während der Angeklagte zuschaute. Die Zeugin █████████████, weil ihr dies nun zu widerwärtig war, ging; auch Sybille verließ das Zimmer. Der Angeklagte aber nötigte Frau ██████ nochmals zum Geschlechtsverkehr und entließ sie dann mit dem Bemerken, seine Frau käme bald nach Hause.

Auf der Straße erkundigte sie sich sofort nach der nächsten Polizeiwache, ging dorthin und erstattete morgens um 7.00 Uhr Anzeige."

Frau ██ ███ in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommen und vereidigt worden. Die Strafkammer wertet ihre Aussage ausdrücklich als eidliche Bekundung (UA S. 8).

2. Nach § 60 Nr. 3 StPO ist von der Vereidigung bei Personen abzusehen, die der Beteiligung an der Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Begünstigung verdächtig sind. Die Entscheidung darüber, ob ein solcher Verdacht vorliegt, ist dem Tatrichter vorbehalten. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob ihm hierbei ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

Unter der "den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat" ist der ganze geschichtliche Vorgang zu verstehen, innerhalb dessen der Tatbestand verwirklicht worden ist. "Beteiligt" ist daran jeder, der in strafbarer Weise bei diesem Vorgang und in derselben Richtung wie der Beschuldigte mitgewirkt hat (BGH NJW 1951, 324; 1952, 1102). Die Merkmale der Beteiligung sind allerdings nicht, wie die Revision irrigerweise meint, schon dann erfüllt, wenn objektive Tatsachen vorliegen, sondern der Zeuge muss sich strafbar gemacht, also schuldhaft gehandelt haben (BGH 1 StR 634/54 vom 4. Oktober 1955). "In derselben Richtung" wie der Beschuldigte hat sich der Zeuge beteiligt, wenn er für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich ist, mag dies auch nicht in demselben Umfang wie bei dem Beschuldigten der Fall sein (RGSt 64, 377, 378 f.). Ein "Verdacht" besteht, wenn schon die Möglichkeit einer strafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen ist; es braucht nur ein entfernter Verdacht vorzuliegen (BGHSt 4, 255; OGHSt 2, 153, 155 ff.).

Ein Rechtsfehler liegt schließlich auch dann vor, wenn der Tatrichter sich die Frage nach dem Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 3 StPO überhaupt nicht vorgelegt hat oder wenn er sich dieser Frage überhaupt nicht bewusst geworden ist, obwohl sie sich ihm bei richtiger Auslegung der angeführten Rechtsbegriffe nach dem Sachverhalt aufdrängen musste (vgl. BGHSt 4, 255, 256). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

3. Das Landgericht hat den strafbaren Tatbestand darin erblickt, dass der Angeklagte das Kind Sybille veranlasst hat, ihm beim Geschlechtsverkehr zuzuschauen, ihm und der Frau █████ an die Geschlechtsteile zu fassen und selbst ihre Scham seinen lüsternen Blicken preiszugeben (UA S. 10).

Die Zeugin ██████ hat bei dem Geschlechtsakt mitgewirkt, bei dem der Angeklagte Sybille zuschauen ließ. Sie hat schon dadurch zu dem strafbaren Tun des Angeklagten beigetragen. Allerdings hat sie, als das Mädchen dann an ihre Brust und ihren Geschlechtsteil greifen musste, sich über solches Treiben entrüstet und verlangt, das Kind solle das Zimmer verlassen. Aber sie ist, als der Angeklagte dem nicht nachkam, geblieben und hat sich weiter mit ihm eingelassen. Der Gehilfenvorsatz wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Gehilfe dem Täter gegenüber die Erklärung abgibt, er missbillige die mit seiner Unterstützung durchgeführte Tat (RGSt 56, 168, 170).

Diese Umstände mussten den Verdacht aufkommen lassen, dass sich die Zeugin der Beihilfe zu den strafbaren Handlungen des Angeklagten schuldig gemacht habe.

4. Der Tatrichter braucht zwar im Allgemeinen die tatsächlichen Erwägungen, aus denen er einen Teilnahmeverdacht gegen einen Zeugen verneint hat, nicht besonders hervorzuheben und zu erörtern. Dies kann aber in besonderen Fällen geboten sein (RGSt 28, 111, 113). Ein solcher Fall liegt hier vor; denn der festgestellte Sachverhalt spricht in hohem Maße für einen Verdacht der Teilnahme. Weder die Sitzungsniederschrift noch die Urteilsgründe lassen erkennen, dass sich die Strafkammer dieser Rechtslage bewusst geworden ist. Frau ██ ███ ist nicht gemäß § 55 StPO belehrt worden. Es ist kein Gerichtsbeschluss über ihre Vereidigung ergangen, vielmehr hat der Vorsitzende sie kraft seiner Sachleitungsbefugnis vereidigt.

Aus diesen Umständen schließt der Senat, dass das Landgericht nicht aus tatsächlichen Gründen die Voraussetzungen des § 60 Nr. 3 StPO verneint, sondern versehentlich unterlassen hat, sie zu prüfen.

5. Das ist ein Verfahrensverstoß, auf dem das Urteil beruhen kann (§ 337 StPO). Das Kind Sybille hat in der Hauptverhandlung die Aussage verweigert. Die Feststellungen, die zur Verurteilung des Angeklagten geführt haben, stützen sich allein auf die Bekundungen der Frau W___J. Das Landgericht hat bei der Urteilsfindung ihre Aussagen als eidliche Bekundungen gewertet. Die Aussagen erwecken allerdings nicht den Anschein, als habe Frau ████ sich selbst dabei geschont. Auch das Urteil erwähnt Seite 8 UA ausdrücklich, dass sie trotz der Peinlichkeit der Situation im Interesse der Sache offen Auskunft über ihr Erlebnis gegeben habe. Dennoch ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass die Strafkammer ihren Aussagen um der Vereidigung willen bei der Beweiswürdigung größere Glaubwürdigkeit beigemessen hat, als sie es sonst getan hätte.

Es ist zwar keine Entscheidung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO über die Vereidigung der Zeugin ergangen. Dies schließt aber nicht aus, dass das Urteil auf der Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO beruht (BGH 5 StR 449/57 vom 8. Oktober 1957).

Das Urteil muss deshalb aufgehoben werden.

Auf die weiteren Verfahrensbeschwerden und die II. Sachrüge braucht der Senat nicht einzugehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Schmidt Koffka Sarstedt Faller Schmitt io