Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen wahldeutiger Vorverurteilung und mangelhafter Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Maurer Gerhard ███ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ ██ 1931 in H, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. März 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 26. Oktober 1964 im Strafausspruch gegenüber diesem Angeklagten samt den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schöffengericht in Hamburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Die vom Angeklagten selbst erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet. Seine Behauptung, die Strafkammer habe lediglich über den ersten Fall des Diebstahls, nicht aber über die drei anderen Fälle verhandelt, ist tatsächlich unrichtig. Wie die Sitzungsniederschrift ergibt, ist der Eröffnungsbeschluss verlesen worden, der alle vier Straftaten enthält. Der Angeklagte ist alsdann gefragt worden, ob er auf die Beschuldigung etwas erwidern wolle, und hat sich hierzu verantwortet. Das bedeutet, dass der Angeklagte in allen vier Fällen zur Sache vernommen worden ist. Nach der Beweisaufnahme zum Fall ███ haben dann alle Beteiligten, also auch der Angeklagte, auf die Vernehmung der übrigen Zeugen verzichtet. Bei diesen Zeugen handelte es sich um zwei Kriminalbeamte sowie den Zeugen ███████, den Geschädigten im Fall 4. Damit ergibt das Protokoll eindeutig, dass über alle vier Fälle verhandelt worden ist. Das Urteil sagt, wenn auch erst in den Strafzumessungsgründen, dass der Angeklagte „seine Taten freimütig bekannt“ habe. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Angeklagte über alle vier Taten vernommen worden ist und sie zugegeben hat.

II. Sachlichrechtliche Bedenken bestehen gegen die Schuldsprüche nicht.

III. Solche Bedenken bestehen aber gegen die Strafaussprüche.

Das Urteil verwendet es als straferschwerend, dass der Angeklagte bereits zum dritten Mal als rückfälliger Dieb zu bestrafen sei. Dabei übersieht es, dass die bisher zweite Verurteilung als rückfälliger Dieb in Wahrheit eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage ist; der Angeklagte ist im Urteil vom 21. April 1961 „wegen Diebstahls in wiederholtem Rückfall oder Sachhehlerei“ verurteilt worden. Bei einer derartigen Verurteilung muss bei späteren Straftaten des Angeklagten stets von der für ihn günstigeren Möglichkeit ausgegangen werden. Die Strafkammer durfte also diese Verurteilung in den Strafzumessungsgründen hier nicht wie eine Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls, sondern nur wie eine solche wegen Sachhehlerei werten. Daran hindert nichts, dass nach § 244 StGB auch die Sachhehlerei rückfallbegründend für spätere Diebstahlstaten ist.

Rechtlich bedenklich ist ferner folgende Stelle in den Strafzumessungsgründen: „Es mag sein, dass er ein guter und williger Arbeiter ist; gerade weil er aber noch in seinem gut bezahlten Beruf als Maurer tätig sein kann, es indessen vorgezogen hat, sich seinen Unterhalt durch Diebstähle zu verschaffen, spricht dieses Moment eher gegen als für ihn.“ Diese Stelle erweckt den Eindruck, als wolle die Strafkammer dem Angeklagten vorwerfen, er habe die jetzt abgeurteilten Straftaten begangen, um sich seinen Unterhalt durch Diebstähle zu verschaffen, obgleich er eine gut bezahlte Tätigkeit als Maurer hätte ausüben können. Diese Darlegung lässt sich mit den tatsächlichen Feststellungen nicht vereinen. Danach war der Angeklagte am 10. März 1964 aus der Untersuchungshaft in Dortmund entlassen worden, und zwar nach Hamburg, und hatte hier für den 16. März 1964 eine Arbeitsstelle bekommen. Bei dieser kurzen Zeitspanne kann man dem Angeklagten keinen Vorwurf daraus machen, dass er nicht schon früher Arbeit bekommen hat, also bei der Begehung des ersten Diebstahls (15. März) arbeitslos war. Von der am 16. März 1964 aufgenommenen Arbeit heißt es nur, dass es eine Arbeit auf einer Baustelle gewesen sei, und dass der Angeklagte sie verloren habe, weil die Bauarbeiten eingestellt worden seien. Wann der zweite und der dritte Diebstahl im März begangen worden sind, hat das Urteil ebenfalls nicht feststellen können. Der vierte Diebstahl ist am 7. April 1964, zwei Tage vor der Verhaftung des Angeklagten, begangen worden. Nur für ihn lässt sich aus dem Urteilszusammenhang sagen, dass er zu einem Zeitpunkt begangen worden ist, in dem der Angeklagte keine Arbeit hatte, da dieser Zustand offensichtlich nicht nur wenige Tage gedauert hat. Aber solange nicht feststeht, wann er seine Arbeitsstelle verloren hat, lässt sich nicht sagen, dass der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt aus eigenem Verschulden ohne Arbeit war.

Trotz der angesichts der Vorstrafen des Angeklagten maßvollen Strafen muss das Urteil mit Rücksicht auf diese Rechtsfehler aufgehoben werden.

In dem neuen Urteil muss bei Feststellung der Rückfallvoraussetzungen die Tatzeit wenigstens für die letzte Vorverurteilung wegen Diebstahls angegeben werden.

Da auf eine höhere Strafe als drei Jahre Gefängnis nicht erkannt werden kann, hat der Senat die Sache an das Schöffengericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.