Revision teilweise stattgegeben – Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Erich ██, geboren am ███████ 1902 in ██████, wohnhaft in ███ ██ ██, zur Zeit in Untersuchungshaft in der Untersuchungshaftanstalt in ████ ██, wegen schweren Diebstahls i. R., hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Jagusch, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ bei der Verkündung, Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 19. Mai 1952, soweit es ihn betrifft, im Strafaussprach samt den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Die Sache wird in dem Umfange der Aufhebung zu erneuter Verhandlung und Entscheidung über die Strafe und die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist neben mehreren rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im strafschärfenden Rückfall zu 2 Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen und des sachlichen Strafrechts. Sie ist nur zum Teil begründet.

Die Verfahrensrügen

I.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1.) Die Revision beanstandet es zunächst, dass der Zeuge █████ vereidigt worden ist, obwohl bei ihm der dringende Verdacht einer Begünstigung oder Hehlerei bestanden habe.

Es ist allerdings richtig, dass die Beeidigung des Zeugen █████ gemäß § 60 Nr. 3 StPO nicht zulässig war. Der Angeklagte hatte bei █████ das Einbruchswerkzeug nach der Ausführung der Tat untergestellt. █████ war daher der Begünstigung verdächtig.

Die Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO führt im vorliegenden Fall jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils. Dieses kann nicht auf dem Verstoß beruhen. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte selbst zugegeben, das gesamte Gerät nach der Tat bei dem Zeugen ██████ untergestellt zu haben (UA). Das Zeugnis des ██████ konnte hiernach für die Schuldüberzeugung des Gerichts nicht mehr von Bedeutung sein. Nach dem übrigen Inhalt der Urteilsbegründung ist es auch ausgeschlossen, dass die Bekundung des Zeugen ██████ weitere Tatsachen als diejenige der Unterstellung des Geräts ergeben hat, die zur Überführung des Angeklagten verwendet worden sind.

2.) Die Revision rügt weiterhin eine Verletzung des § 55 StPO, da der Zeuge W__ nicht über sein Recht zur Auskunftsverweigerung belehrt worden sei. Abgesehen davon, dass die Belehrung – allerdings erst im Laufe der Vernehmung – stattgefunden hat, kann der Angeklagte die Revision hierauf nicht stützen. Die Vorschrift des § 55 StPO dient nicht dem Schutz des Angeklagten, sondern dem des Zeugen. Der Angeklagte ist mithin in seinen prozessualen Rechten nicht betroffen, wenn der Vorschrift des § 55 StPO nicht genügt worden ist (vgl. BGHSt 1, 39).

3.) Schließlich erblickt die Revision einen Verfahrensverstoß darin, dass die während der gesamten Hauptverhandlung im Gerichtssaal anwesende Frau █████ als Zeugin vernommen worden sei. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich nichts, dass die Ehefrau des Zeugen ███████ nicht als Zeugin vernommen, sondern nur informatorisch gehört worden ist. Im Übrigen wäre aber auch ihre Vernehmung nicht deswegen unzulässig, weil sie während der bisherigen Verhandlung im Gerichtssaal anwesend war.

Die Sachrüge

1.) Der Angeklagte ist neben mehreren rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls mittels Einbruchs und Erbrechens eines Behältnisses für schuldig befunden worden. Die Mitangeklagten hatten nach den Feststellungen des Landgerichts zunächst ohne Beteiligung des Angeklagten von einer angrenzenden Ruine aus die Wand zur Wohnung eines Schlachtereimeisters █████████████████ durchbrochen. Durch die Öffnung stiegen die Beteiligten in die Wohnung des Schlachtereimeisters ein und erbeuteten einige Hundert Mark Wechselgeld. Da sie den in der Wohnung vorhandenen Wandtresor mit den zur Verfügung stehenden Werkzeugen nicht erbrechen konnten, besorgten sie sich nun von einem weiteren Mitangeklagten Schweißwerkzeuge sowie eine Acetylen- und eine Sauerstoffflasche. Der Angeklagte erklärte sich bereit, diese von ihm als Einbruchswerkzeug erkannten Gegenstände mit seinem Wagen an den Tatort zu bringen. Kurz vor der Ankunft erfuhr der Angeklagte, um was es ging. Nachdem die Geräte in die Wohnung ██████████████ gebracht waren, wartete der Angeklagte in der Nähe in seinem Wagen. Als dann zwei Mitangeklagte den Wandtresor mit dem Schweißgerät erbrochen und das in ihm befindliche Geld entwendet hatten, fuhr der Angeklagte sämtliche Beteiligten mit dem erbeuteten Geld und den benutzten Geräten in seine Wohnung. Hier wurde das durch die Hitze unbrauchbar gewordene Geld vernichtet und der Rest verteilt. Der Angeklagte erhielt 15 v. H. der Beute. Anschließend stellte er das Gerät bei dem bereits erwähnten Zeugen ███ unter.

Das Landgericht hat insbesondere aus der Tatsache, dass der Angeklagte auf einem höheren Anteil an der Beute bestand, geschlossen, dass dieser die Tat als eigene gewollt hat. Die Strafkammer ist weiter der Ansicht, dass der Angeklagte auch für den Teil des als eine Handlung anzusehenden schweren Diebstahls verantwortlich ist, der bereits vor seinem Hinzutreten ausgeführt war. Ein während der Tat hinzutretender Mittäter billige mit seiner Teilnahme auch die zurückliegenden Tatteile.

Diese Ausführungen zum Schuldspruch sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision macht demgegenüber unter Berufung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts in erster Linie geltend, dass es unzulässig gewesen sei, dem Angeklagten auch die vor seinem Hinzutreten liegenden Tatteile zuzurechnen. Demgegenüber hat jedoch der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 24. April 1952 (BGHSt 2, 344 ff.) unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeführt, dass der Erschwerungsgrund des § 243 I Nr. 2 StGB einem Mittäter, der sich vor Beendigung eines verbrecherischen Gesamtplanes mit den bisherigen Tätern zur gemeinsamen weiteren Ausführung verbindet, auch dann zuzurechnen ist, wenn dieser ihm bekannte Erschwerungsgrund bei seinem Eintritt schon verwirklicht war. Im Übrigen müsste der Schuldspruch in diesem Falle schon deshalb bestehen bleiben, weil der Erschwerungsgrund des § 243 I Nr. 2 StGB auch noch nach dem Hinzutreten des Angeklagten erfüllt war.

Die weiteren Angriffe der Revision zum Schuldspruch gehen von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus. Die von der Revision behaupteten Widersprüche liegen nicht vor.

2.) Dagegen musste das Urteil im Strafausspruch aus folgenden Gründen aufgehoben werden:

Das Landgericht sieht die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls als gegeben an. Der Angeklagte ist nach den Urteilsgründen mehrfach einschlägig vorbestraft. Als Einzelfeststellung enthält das Urteil weiterhin folgende Angaben:

„Der Angeklagte ██ ████ zuletzt durch die Urteile des Landgerichts Berlin vom 25. März 1937 wegen schweren Rückfalldiebstahls zu vier Jahren Zuchthaus, verbüßt bis zum 21. August 1939, und vom 25. Oktober 1939 wegen schweren Rückfalldiebstahls und versuchter Tötung zu sieben Jahren Zuchthaus und Sicherungsverwahrung verurteilt worden. Bei der letzten Strafe sind ihm eineinhalb Jahre der Untersuchungshaft angerechnet worden. Das Gericht unterstellt als wahr, dass sich der Angeklagte nach seinen Angaben bis 1945 zur Vollstreckung des Urteils in einem Konzentrationslager befunden hat.“

a) Die Revision sieht den § 245 StGB als verletzt an, weil der Angeklagte sich von 1933 bis 1945 durchgehend im Konzentrationslager befunden habe und infolgedessen die zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 245 StGB bereits abgelaufen sei.

Es ist an sich richtig, dass die Zeit, in der jemand nach Verbüßung der Strafe in Haft gehalten worden ist, nicht in die Zehnjahresfrist des § 245 StGB einzurechnen ist. Nach den Urteilsfeststellungen hat sich der Angeklagte aber zur Vollstreckung des Urteils in einem Konzentrationslager befunden, also seine Strafe verbüßt. Die Revision beanstandet es in diesem Zusammenhang weiter, dass im Urteil an anderer Stelle ausgeführt worden ist, dass die letzte Strafe „nicht vor dem Ende des Jahres 1941“ verbüßt sein könne. Auch dies ist jedoch nicht zu beanstanden. Hiermit sollte nur zum Ausdruck gebracht werden, dass die Verbüßung der siebenjährigen Zuchthausstrafe sich mindestens bis 1941 erstreckt hat, selbst wenn der letzte Teil der KZ-Haft in Sicherungsverwahrung bestanden haben sollte.

Sollte im Übrigen, wie die Revision vorträgt, die letzte Strafe noch nicht vollständig verbüßt sein, so würde die Zehnjahresfrist der sogenannten Rückfallverjährung noch nicht in Lauf gesetzt worden sein (vgl. BGHSt 2, 273).

b) Dagegen unterliegen die Rückfallsfeststellungen im Hinblick auf § 244 StGB Bedenken. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte die erste zur Rückfallsbegründung herangezogene Diebstahlsstrafe bis zum 21. August 1939 verbüßt. Er ist sodann am 25. Oktober 1939 erneut bestraft worden. Es fehlt aber die nach § 244 Abs. 2 StGB erforderliche Angabe, dass die zweite Straftat nach Verbüßung der ersten Strafe begangen worden ist. Dies erscheint auch ausgeschlossen, da dem Angeklagten auf die zweite Strafe eineinhalb Jahre Untersuchungshaft angerechnet worden sind. Da dem Revisionsgericht die Hinzunahme anderer aus dem Strafregister ersichtlicher Verurteilungen verwehrt ist, musste das Urteil daher im Strafausspruch aufgehoben werden.

3.) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die Untersuchungshaft nur teilweise angerechnet hat. Dies liegt im Ermessen des Tatrichters.

Sarstedt Bundesrichter Dr. Jagusch Dr. Koffka ist durch Ortsabwesenheit an der Unterschrift verhindert.