BGH: Straflosigkeit freiwilliger Sterilisationen nach Aufhebung des § 226b StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Facharzt für Chirurgie Dr. Axel D[C] ████ aus ████, geboren am █████████ 1908 in ███████, wegen schwerer Körperverletzung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Oktober 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichterin Dr. Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 22. November 1963 wird verworfen.

II. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil insoweit aufgehoben, als es ihn verurteilt. Der Angeklagte wird auch in diesem Umfang freigesprochen.

III. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Landeskasse.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte machte als Chefarzt und Leiter der chirurgischen Abteilung eines Kreiskrankenhauses in Niedersachsen in den Jahren 1946 bis Anfang 1961 etwa 1300 Frauen durch Tubenligatur unfruchtbar. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind 149 dieser Eingriffe, die der Angeklagte in den Jahren 1952 bis 1960 vornahm.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schwerer Körperverletzung nach den §§ 224, 225, 226a StGB in 40 Fällen verurteilt und ihn in den restlichen 109 Fällen freigesprochen.

Das Urteil geht davon aus, dass der Angeklagte die Eingriffe mit Einwilligung der in fast allen Fällen verheirateten Frauen, gegebenenfalls auch ihrer Ehemänner, vornahm. In zwei von den 109 Fällen, in denen die Strafkammer den Angeklagten freigesprochen hat, waren die Eingriffe medizinisch indiziert. Die Strafkammer ist der Auffassung, dass die Eingriffe in allen anderen Fällen gegen die guten Sitten verstießen und daher trotz Einwilligung „rechtswidrig waren“. Sie stellt fest, dass der Angeklagte sie in allen Fällen für erlaubt hielt. Sie beurteilt diesen Glauben des Angeklagten als Verbotsirrtum. Sie meint, der Irrtum sei in den 40 Fällen, in denen sie den Angeklagten verurteilt hat, vermeidbar, in allen anderen Fällen dagegen unvermeidbar gewesen. Die Strafe hat sie nicht den §§ 224, 225 StGB, sondern dem § 216 StGB entnommen.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen die Freisprüche des Angeklagten in den 107 Fällen, in denen die Eingriffe nicht medizinisch indiziert waren, und, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, gegen den Strafausspruch. Die Revision des Angeklagten greift das Urteil an, soweit die Strafkammer ihn verurteilt und es bei den Freisprüchen abgelehnt hat, seine notwendigen Auslagen der Landeskasse aufzuerlegen. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils und zur Freisprechung in vollem Umfang.

I.

Der Senat hatte zunächst zu prüfen, ob die Frauen im Rechtssinne überhaupt eingewilligt haben.

1. Dass das Urteil auf Seite 12 UA feststellt, der Angeklagte habe die Patientinnen nicht auf andere, konservative Empfängnisverhütungsmittel hingewiesen, schließt die Beachtlichkeit ihrer Einwilligungen nicht aus. Das Urteil enthält für jeden Fall Feststellungen über das Alter der Frauen, ihren Familienstand, den Beruf, den sie oder ihre Ehemänner ausübten, und die Zahl ihrer bisherigen Geburten oder Fehlgeburten. Diese Feststellungen ergeben, dass es sich durchweg um auf geschlechtlichem Gebiet erfahrene Frauen gehandelt hat. Solche Frauen wissen in aller Regel, dass es andere, weit weniger einschneidende, dafür aber auch nicht so zuverlässige, in ihrer Anwendung unbequemere und meist mit Kosten verbundene Verhütungsmittel gibt. Besondere Umstände, die darauf hindeuten könnten, dass es bei den Patientinnen des Angeklagten anders lag, lässt das Urteil nicht erkennen.

2. Zu Zweifeln an der Wirksamkeit der Einwilligungen könnten deshalb nur die allgemeinen Feststellungen auf Seite 11 UA Anlass geben, wonach die Besprechungen des Angeklagten mit den Patientinnen des Öfteren stattgefunden haben, wenn diese in ihrem Urteilsvermögen beeinträchtigt und nicht in der Lage waren, die volle Tragweite der Unfruchtbarmachung mit allen Folgen richtig einzuschätzen und alles Für und Wider gründlich gegeneinander abzuwägen. Diese Zweifel greifen indessen nicht durch.

Das Urteil lässt nicht erkennen, ob die erwähnte allgemeine Feststellung sich überhaupt auf solche Fälle bezieht, die Gegenstand des Verfahrens sind. Mit einem Teil der Fälle, insbesondere diejenigen, bei denen die Frauen von vornherein zum Zweck der Unfruchtbarmachung eingewiesen worden waren oder bei denen sie bereits vor der Einweisung mit dem Angeklagten über die Unfruchtbarmachung gesprochen hatten, ergeben die Feststellungen zu den Einzelfällen mit Sicherheit, dass es sich um wirksame Einwilligungen handelt. Für die übrigen Fälle schließt das Urteil es zwar nicht aus, dass die Patientinnen ihre Einwilligung gegeben haben, ohne dass sie vorher das Für und Wider abgewogen hatten. Der Senat entnimmt aber den Feststellungen auf Seite 136/137 UA, dass die Strafkammer sich von einer Vernehmung der Frauen darüber, wie die Unterredungen mit dem Angeklagten im Einzelfall verlaufen sind, nichts versprochen hat, sondern der Überzeugung war, dass sich genaue Feststellungen hierüber nicht mehr treffen lassen.

Auch der Senat musste hiervon ausgehen. Zwar erörtert die Strafkammer die Frage der Einwilligungsfähigkeit der Frauen nicht ausdrücklich. Sie geht von der grundsätzlichen Wirksamkeit der Einwilligungen aus und beschäftigt sich mit der Art der Gespräche zwischen dem Angeklagten und seinen Patientinnen nur unter dem Gesichtspunkt, ob die Sterilisationen trotz der Einwilligungen sittenwidrig waren oder nicht. Unter diesem Gesichtspunkt hält sie die Einzelheiten der Gespräche für unerheblich, weil die Eingriffe mangels medizinischer Indikation ohnehin sittenwidrig gewesen seien.

Trotzdem kommt unter den besonderen Umständen des Falles ihren Darlegungen, dass sie sich von einer Vernehmung der Frauen keine Aufklärung über die Art verspräche, wie die Gespräche im Einzelnen verlaufen seien, selbständige Bedeutung zu.

Die Eingriffe lagen zur Zeit der Hauptverhandlung drei bis zehn Jahre zurück. Das Verfahren des Angeklagten war nach Seite 9 UA einem Teil der Frauen bereits bekannt gewesen, ehe sie in die Klinik kamen. Die Patientinnen waren bis auf wenige Ausnahmenfälle, zu denen von den abgeurteilten Fällen offensichtlich nur der freigesprochene Fall 6 (UA S. 55) gehört, in dem die Strafkammer die Eheleute ohnehin nicht für glaubwürdig hält, noch nach Jahren dem Angeklagten für seine Eingriffe dankbar. Unter diesen Umständen wäre es in der Tat ein vergebliches Bemühen, Einzelfälle festzustellen, in denen die Erklärung der Patientinnen, selbst wenn sie unmittelbar vor einer Operation abgegeben wurde, nicht auf Entschlüssen beruhte, die sie bereits vorher reiflich erwogen hatten.

Das Revisionsgericht musste daher davon ausgehen, dass in denjenigen Fällen, in denen die festgestellten Einzelumstände nicht eindeutig die Wirksamkeit der Einwilligungen ergeben, diese Wirksamkeit sich jedenfalls nicht ausschließen lässt und deshalb zugunsten des Angeklagten zu unterstellen ist.

II.

Der Senat hatte hiernach zu prüfen, wie Sterilisationen, die mit wirksamer Einwilligung des oder der Betroffenen vorgenommen werden (freiwillige Sterilisationen), strafrechtlich zu beurteilen sind.

Die Gesetzesgeschichte ergibt: Es besteht heute keine deutsche Strafvorschrift mehr, die freiwillige Sterilisationen mit Strafe bedroht. Diese Gesetzeslücke kann nur der Gesetzgeber schließen.

Freiwillige Sterilisationen wurden vor dem Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses (Erbgesundheitsgesetz) vom 14. Juli 1933 (RGBl. I, 529), das am 1. Januar 1934 in Kraft trat, als schwere Körperverletzungen nach den §§ 224, 225 StGB bestraft (RG JW 1933, 2060). Dazu stellte § 226a StGB, der durch Art. I Nr. 16 des Gesetzes vom 26. Mai 1933 (RGBl. I, 295) mit Wirkung ab 1. Juni 1933 in das Strafgesetzbuch eingefügt wurde, klar: Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Betroffenen galt grundsätzlich für alle, also auch für schwere Körperverletzungen. Er entfiel aber, wenn die Tat gegen die guten Sitten verstieß.

Schon in seiner oben erwähnten, kurz vor Einführung des § 226a StGB ergangenen Entscheidung vom 12. Mai 1933 (JW 1933, 2060, 2061) hatte das Reichsgericht auf die Notwendigkeit hingewiesen, die Frage der Sterilisation gesetzlich zu regeln und staatliche Stellen einzurichten, die mit amtlicher Zuverlässigkeit darüber entscheiden müssten, ob der Eingriff gemacht und wie er durchgeführt werden solle.

§ 226a StGB kam praktisch bei freiwilligen Sterilisationen auch kaum jemals zur Anwendung, weil schon das Erbgesundheitsgesetz die Frage nach der Strafbarkeit von Sterilisationen abschließend derart regelte, dass es Sterilisationen in im Gesetz näher bezeichneten Fällen zuließ. Diese Sterilisationen waren fortan überhaupt nicht mehr strafbar. Die durch das Gesetz nicht zugelassenen Sterilisationen waren nunmehr ausnahmslos auch dann als schwere Körperverletzungen zu bestrafen, wenn sie mit Einwilligung des oder der Betroffenen vorgenommen wurden. Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung entfiel hiernach für freiwillige Sterilisationen schlechthin. Es kam daher auch nicht darauf an, ob die Tat gegen die guten Sitten verstieß. § 226a StGB war für freiwillige Sterilisationen rechtlich bedeutungslos (vgl. Frank, StGB Nachtrag zur 18. Aufl. 1936 § 226a Anm. IV; Kohlrausch/Lange, StGB 38. Aufl. 1944 § 226a Anm. 1 und 4; Maurach, Dt. Strafrecht Bes. Teil 4. Aufl. 1964 § III A i; Olshausen, StGB 12. Aufl. 1942 § 226a Anm. 5; Eb. Schmidt in JZ 1951, 65; Schwarz, StGB 12. Aufl. 1943 § 226a Anm. 5).

Die am 30. März 1943 in Kraft getretene Verordnung vom 18. März 1943 (RGBl. I, 169) zur Durchführung der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 9. März 1943 (RGBl. I, 140) führte deren Artikel II § 6 als § 226b in das Strafgesetzbuch ein. Er bestimmte, soweit er hier in Betracht kommt, dass derjenige, der in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen die Zeugungs- oder Geburtsfähigkeit bei einem anderen mit dessen Einwilligung zerstört, mit Gefängnis nicht unter drei Monaten, in besonders schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft werde, soweit nicht die Tat nach einer anderen Vorschrift mit schwererer Strafe bedroht sei. Daneben bedrohte er mit derselben Strafe denjenigen, der sich selbst sterilisierte, und denjenigen, der bei sich selbst oder bei einem anderen mit dessen Einwilligung die Zeugungs- oder Geburtsfähigkeit durch Bestrahlung oder Hormonbehandlung nachhaltig störte.

Diese Vorschrift engte als Sondergesetz den Bereich der Körperverletzungsvorschriften derart ein, dass sie freiwillige Sterilisationen aus dem Tatbestand der Körperverletzungen herausnahm. Freiwillige Sterilisationen als solche waren fortan keine tatbestandsmäßigen Körperverletzungen mehr, sondern nach § 226b (Zerstörung der Zeugungs- oder Geburtsfähigkeit eines anderen mit dessen Einwilligung) strafbar, soweit nicht die Tat nach einer anderen Vorschrift mit einer schwereren als der in § 226b StGB vorgesehenen Strafe bedroht war.

Diese Subsidiaritätsklausel konnte nur auf Fälle Anwendung finden, in denen über die bloße Sterilisation hinaus noch weiter in geschützte Rechtsgüter eingegriffen wurde. So war also nach §§ 224, 225 StGB zu bestrafen, wer durch die Sterilisation Siechtum oder Lähmung des Sterilisierten herbeiführte, wer ihn nicht nur sterilisierte, sondern kastrierte; nach § 226 StGB, wer durch den Sterilisationseingriff den Tod des Betroffenen herbeiführte. Die bloße Zerstörung der Zeugungs- oder Geburtsfähigkeit konnte hingegen niemals zur Anwendung der §§ 224, 225 StGB anstelle des § 226b StGB führen (so Kohlrausch/Lange, StGB 38. Aufl. 1944 § 226b Anm. III; Schwarz, StGB 12. Aufl. 1943 § 226b Anm. 2).

Olshausen (StGB 12. Aufl. 1942 § 226b Anm. 2), Pfundtner/Neubert (II 6 zu Art. II § 6 der Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 9. März 1943 Anm. 5) und Rietzsch (DJ 1943, 241, 244) vertraten zwar die Auffassung, dass freiwillige Sterilisationen, wenn sie gegen die guten Sitten verstießen, immer noch nach den §§ 224, 225 StGB strafbar waren. Diese Auffassung übersah aber, dass, wie schon oben dargelegt worden ist, § 226a StGB, der allein es auf die guten Sitten abstellt, seine rechtliche Bedeutung für Sterilisationen bereits durch das Erbgesundheitsgesetz verloren hatte.

§ 226b StGB ist durch Artikel I des Kontrollratsgesetzes Nr. 11 vom 30. Januar 1946 über die Aufhebung einzelner Bestimmungen des Deutschen Strafrechts (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Nr. 3 S. 55) beseitigt worden. Das bedeutet indessen nicht, dass damit wieder derjenige Rechtszustand eingetreten wäre, der vor dem Inkrafttreten des § 226b StGB oder gar vor dem Erbgesundheitsgesetz bestanden hat; denn das Kontrollratsgesetz Nr. 11 hat sich nicht darauf beschränkt, einzelne Vorschriften des Deutschen Strafrechts aufzuheben. Es bestimmte in seinem Artikel IV außerdem, dass Vorschriften, die durch eine der durch Artikel I aufgehobenen Vorschriften – hier durch § 226b StGB – aufgehoben worden waren, nicht wieder in Kraft traten. Zu ihnen gehören die Körperverletzungsvorschriften, soweit sie durch § 226b StGB für freiwillige Sterilisationen ihrer Geltung entkleidet worden waren.

Dass die Körperverletzungsbestimmungen als solche durch § 226b StGB nicht aufgehoben waren, weil sie außerhalb des Gebiets der freiwilligen Sterilisationen ihre Geltung behalten sollten, ändert hieran nichts. Die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Körperverletzungsbestimmungen durch § 226b StGB steht ihrer Teilaufhebung im Sinne des Art. IV KRG Nr. 11 gleich.

Nur diese Auslegung entspricht auch dem Zweck dieses Gesetzes.

Die während der Zeit des Nationalsozialismus erlassenen Gesetze, die die Sterilisation betrafen, bildeten eine geschlossene Einheit und entsprachen seiner Weltanschauung, wonach die Entstehung nach seiner Auffassung wertloser Menschen zu verhindern und die Entstehung nach seiner Auffassung wertvoller Menschen mit allen Mitteln zu fördern war. Diese Weltanschauung kam dabei noch nicht so sehr durch den Wortlaut der Gesetze als durch die Art ihrer Anwendung zum Ausdruck. Es ist deshalb ausgeschlossen, dass der Kontrollrat auf einem Teilgebiet gerade der Sterilisationen, nämlich für die Bestrafung freiwilliger Sterilisationen, den Gerichten die Machtvollkommenheit einräumen wollte, die sie durch die Anwendbarkeit der Körperverletzungsbestimmungen einschließlich des § 226a StGB erhalten hatten. Dies umso weniger, als der Kontrollrat damit rechnen musste, dass die deutschen Gerichte bei freiwilligen Sterilisationen, soweit sie sie für strafbar hielten, entsprechend der Rechtsprechung, die vor dem Inkrafttreten des § 226b StGB bestanden hatte, § 225 StGB anwenden würden, der eine Mindeststrafe von zwei Jahren Zuchthaus androht. Damit waren freiwillige Sterilisationen mit einer weit schwereren Strafe bedroht gewesen, als sie der aufgehobene § 226b StGB vorsah. Dass der Gesetzgeber des Kontrollratsgesetzes Nr. 11 derartiges nicht gewollt hat, liegt auf der Hand. Die Gesetzeslücke zu schließen, die durch die Aufhebung des § 226b StGB entstanden ist, war und ist hiernach Aufgabe des Gesetzgebers.

Letzteres gilt umso mehr, als § 226a StGB, wie schon oben dargelegt worden ist, auch vor dem Inkrafttreten des § 226b StGB auf freiwillige Sterilisationen kaum jemals angewandt wurde und ihm, wie Eb. Schmidt in JZ 1964, 298, 299 ausführt, eine Lösung für das weitschichtige Sterilisierungsproblem überhaupt nicht zu entnehmen ist.

An dieser rechtlichen Beurteilung ändert nichts, dass das Kontrollratsgesetz Nr. 11 nach Art. 2 des Gesetzes Nr. A-37 der Alliierten Hohen Kommission vom 5. Mai 1955 (Amtsblatt der AHK S. 3267) mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seine Wirksamkeit verloren hat. Dadurch ist der durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 aufgehobene § 226b StGB nicht wieder in Kraft getreten. Art. 2 des AHK-Gesetzes Nr. A-37 bewirkte, soweit er hier in Betracht kommt, nur, dass der Gesetzgeber der Bundesrepublik Deutschland angesichts der im Eingang des AHK-Gesetzes ausdrücklich erwähnten Beendigung des Besatzungsregimes in Zukunft nicht mehr gehindert war, diejenigen deutschen Vorschriften, die durch das für unwirksam erklärte Kontrollratsgesetz Nr. 11 aufgehoben worden waren, wieder in Kraft zu setzen.

Die Entscheidungen BGHSt 4, 24, 29/30 und 19, 201 stehen der hier vertretenen Rechtsansicht nicht entgegen.

BGHSt 4, 24, 29/30 erörtert nur die Frage nach den Wirkungen der durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 erfolgten Aufhebung des § 210a StGB. Dieser enthielt im Gegensatz zu § 226b StGB weder einen Straftatbestand noch eine Strafdrohung, ordnete vielmehr nur an, dass bestimmte Taten unter bestimmten Voraussetzungen straflos seien.

Das Urteil BGHSt 19, 201 betrifft ebenfalls einen Fall, der wesentlich anders liegt. Es erörtert, wenn auch unter Beachtung des § 226a StGB, nur die Frage, ob die Kastration eines wegen eines Sittlichkeitsverbrechens verurteilten Mannes, die mit dessen Zustimmung und zu dem Zweck erfolgen soll, ihn von seinem abartigen Geschlechtstrieb zu befreien, rechtlich zulässig und demgemäß seine Bereitschaft, sich einem solchen Eingriff zu unterziehen, bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen ist.

§ 226b StGB galt nicht für Kastrationen. Die Vorschrift sprach, soweit sie hier in Betracht kommt, von der „Zerstörung der Zeugungs- oder Geburtsfähigkeit“. Damit war die Unfruchtbarmachung (Sterilisation) gemeint. Dies folgt daraus, dass § 14 des Erbgesundheitsgesetzes sowohl in seiner ursprünglichen als auch in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 26. Juni 1935 (RGBl. I, 773) die Kastration nicht mit den Worten „Zerstörung der Zeugungs- oder Geburtsfähigkeit“, sondern mit den Worten „Entfernung der Keimdrüsen“ bezeichnete.

Der Senat hatte hiernach nicht darüber zu befinden, ob die Eingriffe des Angeklagten im Sinne des § 226a StGB gegen die guten Sitten verstießen. Er hatte auch nicht zu der Frage Stellung zu nehmen, inwieweit derartige Sterilisationen der ärztlichen Standespflicht widersprechen. Das ist Sache der zuständigen ärztlichen Gremien.

Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen des Angeklagten beruht auf § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO, soweit in den Einzelfällen die vom Urteil festgestellten Umstände mit Sicherheit ergeben haben, dass die Einwilligungen nach reiflicher Überlegung erteilt waren, in den übrigen Fällen auf § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO, sowie hinsichtlich der durch die Revision der Staatsanwaltschaft erwachsenen Auslagen auf § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO.