Teilaufhebung bei Fortsetzungstat: Fehlender Gesamtvorsatz führt zur Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen

1. den Stahlbauschlosser Bernd Franz ████, geboren am ████████ 1952 in █████████, den Arbeiter Achim █████ aus ███████, 2. dort geboren am ██████████ 1952,

Sachbezeichnung: ███████████ – wegen fortgesetzten Diebstahls

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 8. Januar 1980 einstimmig

I. Die Revision des Angeklagten ██ ███ gegen das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 17. Juli 1979 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels hat der Beschwerdeführer zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten ██ ███ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO

1. dahin geändert, dass dieser Angeklagte des Diebstahls in zwei Fällen schuldig ist; 2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Schöffengericht in Oldenburg zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat zu seinem Antrag auf Teilaufhebung des den Angeklagten ██ betreffenden Urteilsspruchs ausgeführt:

„Dahinstehen kann, ob sich die beiden am 14. August 1977 zu den Fällen 10 und 11 der Urteilsgründe (UA S. 16/17) begangenen Taten als Teilakte einer einzigen fortgesetzten Handlung darstellen; dadurch ist der Angeklagte nicht beschwert. Ausgeschlossen ist es aber, dass auch die Tat vom 2. September 1977 zu Fall 14 der Urteilsgründe (UA S. 18) sich ebenfalls als ein solcher Teilakt darstellt; es war nämlich ‚im einzelnen nicht vorhersehbar, wo sich Gelegenheiten zum Absetzen der Ronden bieten würden‘ (UA S. 21). Damit fehlt es insoweit an den Voraussetzungen eines für die Annahme einer fortgesetzten Handlung unerlässlichen Gesamtvorsatzes i. S. von BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271. Durch diesen Rechtsmangel kann der Angeklagte auch beschwert sein. Bei zutreffender Annahme von zwei rechtlich selbständigen Handlungen am 14. August und 2. September 1977 ist nämlich aus der Strafe wegen der ersten Tat mit der aus dem Urteil vom 22. August 1977 (UA S. 7) eine und eine weitere Gesamtstrafe aus der Strafe wegen der zweiten Tat mit den Einzelstrafen aus dem Urteil vom 13. Juni 1979 (UA S. 7/8) zu bilden (BGHSt 9, 370, 383; BGH in GA 1963, 374; BGH bei Spiegel in DAR 1979, 184). Ob das etwa im Ergebnis zu gleichen Rechtsfolgen geführt hätte, kann das Revisionsgericht abschließend nicht beurteilen; das ist Sache des Tatrichters.

Auf Grund der erschöpfenden Feststellungen ist das Revisionsgericht – weil die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils weitere Mängel nicht aufdeckt – in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO in der Lage, den Schuldspruch – wie beantragt – zu ändern; es ist ausgeschlossen, dass der Angeklagte, der sich ohnedies zur Sache nicht geäußert hat (UA S. 20), bei einem entsprechenden rechtlichen Hinweis sich anders und wirksamer hätte verteidigen können.

Vorsorglich wird im Übrigen das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung i. S. des § 248a StGB erklärt.“

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Strafaussprüche, über die das Schöffengericht, dessen Strafgewalt hier ausreicht, erneut zu befinden hat. Bei der Gesamtstrafenbildung wird es zu beachten haben, dass aus einer früheren Gesamtstrafe die Höhe der ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen in den Urteilsgründen anzugeben ist (BGH bei Holtz in MDR 1979, 280).

Der Senat schließt sich dem rechtlichen Teil dieser Ausführungen an.